الطعن رقم 2229 لسنة 39 بتاريخ : 1999/12/28 الدائرة الثالثة
_____________________________________________
نص الحكم:
برئاسة السيد الاستاذ المستشار/ جمال السيد دحروج نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السادة الاساتذه المستشارين / كمال ذكى عبد الرحمن اللمعى وسالم عبد الهادى محروس جمعه يحييى خضرى نوبى محمد ومحمد عبد الحميد ابو الفتوح ( نواب رئيس مجلس الدولة ) .
* الاجراءات
فى يوم السبت الموافق 10 / 4 / 1993 اودع الاستاذ صابر عمار المحامى بصفته وكيلا عن الطاعن فى الطعن 2229 لسنة 39 ق تقرير الطعن كتاب الادارية العليا فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى دائرة العقود والتعويضات فى الدعوى رقم 94 / 43 بجلسة 14 / 2 / 93 وطلب فى ختام التقرير – الحكم بقبول الطعن شكلا , وبصفه مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون عليه وفى الموضوع بالغاء الحكم الطعنين والحكم مجددا برفض الدعوى والزام الجهة الادارية المصروفات .
وفى يوم الاربعاء 14 / 4 / 1993 اودع الحاضر عن هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبا عن الطاعن فى الطعن رقم 2287 لسنه 39 تقرير الطعن قلم كتاب المحكمة الادارية العليا فى الحكم المشار اليه وطلب فى ختام التقرير الحكم ببول الطعن وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون عليه فيما تضمنه من قضاء برفض الحكم ببعض الطلبات والارباح التجارية والصناعيه والفوائد البنكية – واستنزال قيمة التامين النهائى من المبالغ المستحقه للطاعن بصفته ومقدارها 380714,950 وفيما تضمنه من رفض الحكم بالفوائد القانونية والقضاء مجددا بتعديل الحكم المطعون فيه الى الحكم بالزام المطعون ضدهما متضامنين بان يؤديا للطاعن مبلغ 380714,650 وفوائد القانونية بواقع 4 % سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 5 / 10 / 1987 وحتى تمام السداد والزامهما المصروفات .
وتم اعلان الطعنين على النحو الثابت بالاوراق قدمت هيئة مفوضى الدولة تقرير بالراى القانونى فى الطعنين ارتات فيهما الحكم بقبول الطعنين شكلا ورفضها موضوعا والزام الطاعن فى كل منهما المصروفات وتدوول نظر الطعنين امام دائره فحص الطعون التى قررت بجلسة 3 / 4 / 1997 ضم الطعنين ليصدر فيهما حكم واحد , وبذات الجلسة قررت الدائرة احالة الطعنين الى المحكمة الادارية العليا الدائرة الثالثة وحددت امامها جلسة 22 / 4 / 1997 , وثم نظر الطعنين على النحو الثابت بمحاضر الجلسات وبجلسة 16 / 11 / 1999 قرت المكحمة اصدار الحكم فى الطعنين بجلسة اليوم وفيها صدر واودعت مسودته المشتملة على اسبابه عند النظق به .
* المحكمة
بعد الاطلاع على الاوراق , وسماع الايضاحات , وبعد المداولة .
وحيث ان الطعنين قد استوفيا اوضاعهما الشلكلية والاجرائية .
وحيث ان عن الموضوع فان الثابت من الاوراق انه بتاريخ 5 / 10 / 1987 اقام رئيس الوحدة المجلية لمركز ومدينه طنطا الدعوى رقم 94 لسنة 42 . ق ضد سعيد محمد المعربى , وفاروق فؤاد القاضى طالبا الحكم بالزامهما متضامنين بان يوديا له بصفته مبلغ ثلاثمائه وثمانون الفاوسبعمائه واربعة عشر جنيها وتسعمائه وخمسون مليما والفوائد القانونية 4 % سنويا من تاريخ المطالبة وحتى تمام السداد مع الزامهما المصروفات .
وتداولت المكحمة نظر الدعوى الى ان حكمت بجلسة 14 / 2 / 1993 . بقبول الدعوى شكلا وفى الموضوع بالزام المدعى عليما متضامنين بان يديا للمدعى بصفته مبلغا مقداره 305307,370 رفضت ماعدا ذلك من الطلبات والزمت المدعى عليما المصروفات مناصفة وشيدت المكحمة قضاءها على ان الثابت ان المدعى عليه الاول تنازل بتاريخ 1 / 10 / 1984 عن العقد الى المدعى عليه الثانى وامرت الجهة الادارية هذا التنازل ومن ثم يكون المدعى عليه الاول والثانى متضامنين فى تنفيذ بنود العقد والتزماته وقد اخل المدعى عليه الثانى بالتزاماته التعاقديه وذلك بتوقعه عن سداد ايجار الكازينو محل التعاقد اعتبارا من شهر مارس سنة 1985 حتى سبتمبر سنة 1985 وقام بغلق المنشاه من ذلك التاريخ وقامت الجهة الادارية باعادة طرحها على حسبابه وبذلك يتحمل نتيجة العقد الجديد , وبناء على ذلك يكون للجهة الادارية الحق فى اقتصاء مبلغ 227682,00 قيمة الايجار المتاخر سداده ومبلغ 99327,33 قيمة فروق الايجار الناتج عن التنفيذ على الحساب , ومبلغ 681,86 قيمة العجز فى عهدة المدعى عليها ومبلغ 6540,18 قيمة 2 % رسم نطاقه ويكون اجمالى هذه المستحقات 335231,370 وباستنزال قيمة التامين النهائى المستحق للمدعى عليهما لدى جهة الادارة وهو مبلغ 30024 يكون المتبقى مبلغ 305207,370 يتعين الحكم بالزام المدعى عليهما به ورفض ماعدا ذلك من طلبات , وعن المطالبة بالفوائد القانونية بنسبة 4 5 من تاريخ المطالبة وحتى تمام السداد فان محل الالتزام لن يكن معلوم القدار وقت المطالبة ومن ثم يخرج عن نطاق تطبيق حكم المادة 226 من القانون المدنى . واذ لم يرتض الطاعن فى الطعن رقم 2229 لسنة 39 الحكم المشار اليه اقام طعنه ناعيا على الحكم الخطاء فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب اذ افترض الحكم وجود تضامن بين المدعى عليهما والتضامنين لا يفترض طبقا لنص المادة 279 من القانون المدنى وانما يتعين ان يتفق عليه صراحة دون لبس او غموض وهو الامر الذى لم يحدث , كما اخطاء الحكم فى حساب المبالغ المستحقه على المدعى عيهما اذ كان الجهة الادارية بمجرد التاخير يرقى سداد الايجار لمدة خمسة عشر يوما ان تفسح العقد وفقا لنص المادة 13 منه لا ان تستمر فى العقد وتطالبهما بالايجار وغرامات التاخير عن كل تلك المدة واختتم الطاعن تقرير الطعن بطالباته المشار اليها .
كما لم يرتض الطاعن فى الطعن 2287 / 39 الحكم المشار اليه ونعى على الحكم مخالفة القانون والخطا فى تطبيقه اذ رفض الحكم بقيمة الارباح التجارية والصانعية وقدرها 16350,47 , وفوائد التاخير البنكية ومقداره مبلغ 29133,110 , رغم ان شروط المذاد وهى جزء من العقد تلزم المتعاقد مع الادارة بها , واخطا الحكم حين استنزل قيمة التامين النهائى ومقداره مبلغ 30024 من المبالغ المستحقه لجهة الادارة رغم ان العقد ونصوص اللائحة التنفيذية القانون رقم 9 لسنة 1983 تخول الجهة الادارية الحق فى مصادر التامين والحصول على كامل مستحقاتها فى حالة التنفيذ على الحساب كما جانب الحكم الصواب اذ رفضى الحكم بالفوائد القانونيه بنسبة 4% من تاريخ القضائية اعمالا لحكم المادة 226 من القانون المدنى رغم ان المبالغ المطالب بها محددة المقدار ارفضت تاريخ المطالبة واختتم الطاعن تقرير الطعن بطلباته سالفة الذكر .
وحيث ان عناصر المنازعة فى الطعن الماثل تنحصل فى انه بتاريخ 27 / 5 / 1984 تم اجاء مزاد لاستغلال كازينو البوريفاج بطنطا ورسا المزاد على سعيد محمد المغربى مقابل مبلغ شهرى مقداره 10008,00 ( فقط عشرة الاف وثمانيه جنيهات مدفع مقدما فى اول كل شهر , ومدة العقد خمس سنوات تبداء من 3 / 7 / 1984 وتنتهى فى 2 / 7 / 1989 , وقد تضمه العقد النص على انه لا يجوز للطرف الثانى التنازل عن حقه فى استغلال وادارة الكازينو وملحقاته او شاركه الغير فيه ولا انابة عيره فى الاستغلال ولادارة دون موافقة كتابيه سابقة من الطرف الاول ( رئيس مجلس ادارة المشروع ,.
كما تضمنت المادة ( 8 ) من شروط المزاد والتى تغير جزء من العقد النص على انه ……………فى حالة قبوله كهذا التنازل يكون مقرونا بشروط التضامن بين المتنازل والمتنازل اليه – , وفى يوم 16 / 9 / 1984 تنازل سعيد محمد المغربى عن العقد المشار اليه الى فاروق احمد القاضى عن العقد بموجب اقرار موقع منه على العقد واعتمد هذا التنازل من رئيس مجلس ادارة المشروع بتاريخ 25 / 9 / 1984 وباشر الاخير العمل الا انه توقف عن سداد الجمل الشهرى المستحق عليه ابتداء من اول مارس 1985 وفام بغلق المحل وتركه فقامت الجهة الادارية بطرح فى المحل فى زايدة اجريت بتاريخ 18 / 12 / 1986 وتم ترسيتها على شركة نيوكايرو ممثله فى رئيس مجلس ادارتها محمد شوقى منصور لمدة عشر سنوات تبداء من 23 / 2 / 1987 يجعل شهر قدره 9500 تزاد بنسبة عشره فى المائه بعد السنة الثالثة ان ابتداء من الشهر الاول فى السنة الرابعة وقامت بمطالبة محمد سعيد المغربى , فاروق احمد القاضى بالمبلغ الاتية كمبالغ مستحقه عن العقد المبرم مع الاول والمتنازل عنه الى الثانى :-
227682,0 قيمة الجعل الشهرى الايجارى ) المستحق من 12 / 3 / 85 – نهاية العقد 99327,23000 فرق القيمة الايجارية بين العقد السابق والعقد اللاحق 16350,47000 ارباح تجارية صناعية 6540,18000 رسم نظافة 29133,110000 فوائد تاخير 13 % 1681,8600 عجز فى مهمات الكازينو 380714,950 اجمالى مستحقات الجهة الادارية المطالب بها .
كما طالب الجهة الادارية بفوائد 4 % عن هذا المبلغ .
ومن حيث انه مدى احقية الادارية فى مطالبة الطاعن / سعيد محمد المغربى بالمستحقات الناشئه عن العقد محل النزاع بالتضامن مع فاروق احمد فؤاد القاضى بان قضاء هذه المحكمة قد جرى على ان المادة 276 من القانون المدنى وهى من الاصول العامة فى الالتزامات التى تسرى فى مجال العقود الادارية – تنص على ان التضامن بين الدائنين والمدنين لا يفترض وانما يكون بناء على اتفاق او نص فى القانون ولا يقصد بهذا النص – على ما جاء بالمذكرة الايضاحيه للقانون المدنى – الى وجوب اشتراطه يصرح العبارة , فقد تنصرف اليه الارادة صمنا ولكن ينص ان تكون دلالة الا قتضاء فى مثل هذه الحالة واضحة لاخفاء فيها فاذا اكتنفت الشك هذه الدلالة وجب ان يؤول لنفى التضمان لانياته فليس بكفى اذن لقيام التضمان ان تكون الظروف مرجحه قيامه , بل يجب ان تكون موكدة له بما لا يدع مجالا للشرك فى توفره وعلى من يدعى قيام التضامن ان يقيم الدليل عليه وهند الشرك يعتبر التضامن غير قائم – ولما كانت شروط الترخيص فى الطعن الماثل خاصة بالمادة الاولى من العقد تنص باعتبار ما جاء بكراسة شروط المزاد مكيلا للعقد قد وجزا لا يتجزاء منه , والمستفاد من المادة الثامنه من تلك الشروط وفقا لمقتضى صراحة نصها ان يجوز عوافقة رئيس مجلس ادارة المشروع الكتابية للمتعاقد التنازل عن العقد على ان يكون مقرونا بشروط التضامن بين المتنازل والمتنازل اليه . والثابت من الاقرار الموقع من كل من المتنازل والمتنازل اليه وفقا لصريح عبارته ان التنازل اليه يحل محله فى جميع الحقوق والالتزامات المترتبه على العقد محل المتنازل وهذه العبارة نعنى حلول المتنازل اليه محل المتنازل ولا تعنى انهما متضامنان فى تنفيذ العقد – اذ ان هذا التنازل لم يقترن بشرط التضامن – فضلا عن ان تاشيرة وكيل الوزارة على مذكرة العرض المؤرخة فى 23 / 9 / 1984 – التنازل مقبول اذا لم يكن هناك اى متاخرات عند نقل الالتزام – تؤكد هذا المعنى وتنفى وجود التضامن بين التنازل والمتنازل اليه فى تنفيذ العقد , واذ ذهب الحكم المطعون فيه خلاف هذا المذهب واعتبر ( سعيد محمد المغربى الطاعن ) ملتزما بالتضامن مع المدعى الثانى عن المبالغ المستحقه لجهة الادارة فانه يكون قد خالف القانون – مستوجبا للحكم بالغائه فيما تضمنه من الزامه بالسلع المحكوم به بالتضامن مع المدعى عليه الثانى , والحكم باخراجه من الدعوى بلا مصاريف لكونه غير ذى صفه فى الدعوى .
ومن حيث انه الاصل فى الترخيص باستقلال المال العام ان تحكمة الشروط الراده فى الترخيص الصادر به وهى ترتيب للمنتفع بالمال العام حقوقا تختلف فى مدها وقوتها بحسب طبيعة الانتفاع وطبيعة المال المقرر عليه وتتسم بطابع من الاستقرار فى نطاق المدة المحدده بشرط ان يقوم المنتفع بالالتزامات الملفاه على عاتقه فاذا اخل بها كان لجهة الادارة الحق فى انها الرتخيص بالمال , ولا مجال هذا فى اللجوء الى التنفيذ على حساب المرخص له بالانتفاع اذ تتايى طبيعة الترخيص ( او عقد الايجار ) التنفيذ على الحساب فانها العقد وحلول مستاجر محل فى الحصول على منفعة العين الموجره لا يعنى تنفيذا على حساب المستاجر ( المرخص له ) الذى تخلى عن ايجاره ,ومن ثم فلا يحال والحالة هذه لما ذهب اليه الجهة الادارية بانها قامت باعادة تاخير الكازينو على حساب المتعاقد معها الذى توقف عن سداد الجمل الشهر ( الاجرة ) واغلق المحل وانما يكون لها ان تطالبه بالاجر طول فترة التوقف لكونه المتسبب فى ذلك ومن ثم فلا مجال لما ذهب اليه الحكم من الزام المطعون ضده الثانى بفروق الايجار فى المدة من شهر فبراير 1987 حتى التاريخ المقرر لانهاء العقد فى 2 / 7 / 1989 وهى مبلغ 99327,320 اجمالى فرق القيمة بين قيمة التعاقد ( 10008 ) والقيمه التى رسابها المزاد بعد اعادة طرح المنشاة من جديد ( 6500 ) واذ ذهب الحكم المطعون فيه خلاف هذا المذهب فانه يكون قد خالف القانون .
ومن حيث ان المادة ( 13 ) من العقد موضوع النزاع تنص على انه … يلغى الترخيص فى الحالات الاتية :- 1- اذا تاخر الطرف الثانى فى دفع الجمل الشهرى 2- …………… 3- اذا ترك الطرف الثانى العين محل الترخيص او جزئتها بدون استغلال 4- …………… ويترتب على الغاء الترخيص مصادرة التامين المدفوع من الطرف الثانى فضلا عن التعويض ان كان له مقتضى والمستعاد من هذا النص ان يحق لجهة الادارة الغاء الترخيص ومصادرة التامين فى حالة عدم دفع الجمل الشهرى , وفى حالة ترك العين بدون استقلال , وهو الامر الثابت فى الطعن الماثل اذ تاخر المطعون ضده فى سداد الاجرة الشهرية المدة من ابريل 1985 حتى فبراير 1987 , وتوقف عن ممارسه نشاطه بعد ذلك الامر الذى دعى الجهة الادارية الى الاعلان عن مزايدة فى 18 / 12 / 1986 وهو ما يعنى الغاء العقد المبرم مع المطعون ضده ومن ثم يكون من حق الجهة الادارية مصادرة التامين المودع من قبل الطرف الثانى وقدره ( 30024 ) ولايجوز استنزانه من مستحقاتها واذ ذهب الحكم المطعون فيه خلاف هذا المذهب فانه يكون قد خالف صحيح حكم القانون وحيث انه عن مطالبة الجهة الادارية بمبلغ 6540,180 قيمة 3% رسم نظافة فان المادة 33 من شروط التعاقد قضت بان المرخص له ملتزم بدفع قيمة 3% رسم نظافة تدفع مع الجمل الشهرى وتعتبر مغنية له ومن ثم يتعين الزامه بالمبلغ المشار اليه واذ ذهب الحكم المطعون فيه هذا المذهب فانه يكون قد صادف صحيح حكم القانون .
وحيث انه عن مطالبه الجهة الادارية بمبلغ 5% ضريبة ارباح تجارية وصناعية بمبلغ قدره 16350,475 فان المادة 32 من شروط المزايدة تنص على ان لا يلتزم الطرف الثانى يدفع كافة الضرائب والرسوم المستحقه على العين المفروضه والتى مستقيم . وضربية الارباح التجارية والصناعية انما تفرض على مزاولة الممول للنشاط وهى تفرض على الممول وليس على العين ومن فان الطاعن وشانه مع مصلحة الضرائب فى هذا الشان طالما خلت نصوص العقد من نص يلزمه بتسددها للجهة الادارية المتعاقده مما يتعين رفض هذا الطلب واذ ذهب الحكم المطعون فيه هذا المذهب وانه يكون قد صادف صحيح حكم القانون .
ومن حيث انه عن مطالبة الجهة الادارية بمبلغ 39133,110 تحت مسمى فوائد تاخير بنكيه بواقع 13 فان الثابت من الارواق ان العقد المبرم من المدعى قد حاز من نص يلزم المطعون ضده بهذا السعر لفائدة ( 13 % ) وانما ورد المادة 31 على انه فى حالة تاخر دفع الايجار عن اليوم الخامس من الشهر يتم حساب فوائد على القيمة اعتبارا من اول الشهر …………… وهذا النص وان كان قد اعطى الجهة الادارية الحق فى حساب فوائد على المبالغ المتاخرة من الايجار الشهرى الا انه لم يحدد مقدار هذه الفائدة او يحدد الجهة التى يلجاء اليها كمعيار لحساب هذه الفائدة ومن ثم يكون حسابها على اساس 13 % غير قائم على سند من نصوص العقد او القانون .
ومن حيث انه لما كان ما تقدم فان مستحقات الجهة الادارية لدى الطاعن وتكون على النحو الاتى :-
227682,– قيمة الايجار من شهر ابريل 85 حتى فبراير 1987 6540,18 , 2% رسم نظافة من قيمة الجمل الشهرى 1681,86 قيمة المعجز فى عهدة المدعى الذى اثبته اجنة الجرد 30024,00 قيمة التامين المقدم من الطرف الثانى فى العقد 266938,04 جملة مستحقات الجهة الادارية قبل المطعون ضده .
وحيث ان هذا المبلغ وان كان هذا المستحق للجهة الادارية قانونا الا انه لما كان المطعون ضده الثانى فاروق فؤاد احمد القاضى ) لم يطعن على الحكم كما انه لا يفيد من الطعن المقام من سعيد محمد المغربى باعتباره غير منوط به تنفيذ العقد على النحو السالف بيانه فانه لا يجوز والحالة هذه بخفض المبلغ المحكوم به للجهة الادارية فى الدعوى وهو مبلغ 305207,370 ثلاثمائه وخمسة الاف جنيه ومائتان وسبعة جنيهات 370 / 1000مليما .اعمالا لقاعدة الايضار الطاعن بطعنه.
ومن حيث انه عن مطالبة الجهة الادارية بالفوائد القانونية عن المبلغ المستحق للجهة الادارية فقد جرى قضاء هذه المحكمة على تطبيق حكم المادة 226 من القانون المدنى فى علاقات القانون العام متى تحقق موجب اعماله واذ قضى الحكم المطعون فيه بالزام المطعون ضده بمبلغ 305207,370 فان الجهة الادارية تستحق ان تتقاضى الفوائد القانونية عن هذا المبلغ تاريخ الحكم باعتبار ان هذا المبلغ كان متنازعا عليه ولم يصبح معلوم المقدار الا من تاريخ الحكم الصادر فى الدعوى يوم 14 / 2 / 1993 واذ انتهى الحكم المطعون فيه الى خلاف ذلك فانه يتعين فيما بتعديله فيما قضى به والزام المطعون ضده بالمبلغ المحكوم به مع الفوائد القانونية بواقع 4 % اعتبارا من 14 / 2 / 1993 .
وحيث ان الطاعن فى الطعن رقم 2229 لسنة 39 قد اجيب الى طلبه كما ان الجهة الادارية قد اجيب الى بعض طلباتها فى الطعن 2287 / 39 ق وتايد الحكم المطعون فيه والصادر لصالحها وعملا بحكم المادة 186 مرافعات فان هذه المحكمة تلزم الجهة الادارية و المطعون ضده الثانى المصاريف مناصفة .
* فلهذه الاسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعنين شكلا , وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه الى الزام فاروق فوائد احمد القاضى بان يؤدى للجهة الادارية المطعون ضدها مبلغا مقداره 305207,370 ( ثلاثمائه وخمسة الاف ومائتان وسبعة جنيهات 370/1000 مليما وفوائد القانونيه اعتبارا من 14 / 2 / 1993 وحتى تمام السداد والزمت والجهة الادارية المصروفات مناصفة .
