الطعن رقم 3915 لسنة 41 بتاريخ : 1999/12/05 الدائرة الخامسة
________________________________________________
نص الحكم:
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/رائد جعفر النفراوى نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السادة الأساتذة المستشارين /محمد أحمد الحسينى مسلم، أحمد عبدالبارى محمد شكرى ، سمير إبراهيم البسيونى، أحمد عبد الحليم أحمد صقر.نواب رئيس مجلس الدولة
* الإجـراءات
فى يوم الثلاثاء الموافق 4/7/1995 أودع الأستاذ / أحمد كامل عبدالقوى المحامى نائباً عن الأستاذ الدكتور/سامى محمد عيسى المحامى بالنقض بصفته وكيلاً عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة فى الدعويين رقمى 1604، 1684 لسنة44ق بجلسة 25/5/1995 والقاضى فى منطوقه:
أولاً: فى الدعوى رقم 1684 لسنة44ق بقبول الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً وألزمت المدعين المصروفات.
وطلب الطاعنون للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم الصادر فى الدعوى رقم 1604 لسنة44ق والقضاء بإلغاء قرار الإزالة موضوع الطعن مع إلزام المطعون ضدهم المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وتم إعلان الجهة الإدارية بتقرير الطعن بتاريخ 10/7/1995.
وأودعت هيئة مفوضى الدولة تقريراً مسبباً بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه فى الدعوى رقم 1604 لسنة44ق وبإلغاء القرار المطعون فيه مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
ونظرت دائرة فحص الطعون الطعن بجلسة 5/1/1998 والجلسات التالية حتى قررت إحالته إلى الدائرة الخامسة موضوع لنظره بجلسة 4/4/1999 حيث نظرت المحكمة الطعن بجلسات المرافعة حيث قدم خلالها الحاضر عن الطاعنين مذكرة بالدفاع صدر فيها على الطلبات وبجلسة24/10/1999 قررت المحكمة إصدار الحكم فى الطعن بجلسة اليوم حيث صدر فيها وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.
* المحكـمــة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
ومن حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تخلص حسبما يبين من الأوراق فى أن الطاعنين (المدعيين) أقاموا الدعوى رقم 1604لسنة44ق بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة بتاريخ 23/12/1989 طالبين فى ختامها الحكم بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ و إلغاء قرار محافظ القاهرة الصادر بإزالة الدور السادس فوق الأرضي من العقار المقام على القطعة رقم 660 تقسيم معادى السرايات وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وقال المدعون شرحاً لدعواهم أنه صدر قرار من محافظ القاهرة بإزالة الدور السادس فوق الأرضي من العقار المشار إليه وأن المحافظ سيقوم بتنفيذ قرار الإزالة فوراً وهم لا يعلمون عن هذا القرار شيئاً.
ونعوا على القرار المشار إليه الانعدام لصدوره من لا يملك إصداره ولمخالفته أحكام القانون لأنه لم يسبقه صدور قرار بالإيقاف ولم تتبع بالنسبة لهذا القرار القواعد والإجراءات الأخرى التى نص عليها القانون رقم 106 لسنة1976.
وبتاريخ 27/12/1989 أقام المدعى الأول (الطاعن الأول فى هذا الطعن) الدعوى رقم 1684 لسنة4ق يطلب صدور أمر على عريضة بوقف تنفيذ قرار محافظ القاهرة رقم 50 لسنة 1989.
وبجلسة 25/5/1995 صدر الحكم المطعون فيه وقد شيدت المحكمة حكمها بالنسبة لرفض الدعوى رقم 1604 لسنة44ق على أساس أن البادى من الأوراق أن مالك العقار المشار إليه قام باستكمال الدور الخامس فوق الأرضي وعمل بروزات بالمساحة الحرة بالأدوار من الأرضي حتى الخامس فوق الأرضي بغير الحصول على ترخيص بذلك وتم تحرير محضر مخالفة ضده صدر القرار رقم 329 لسنة1983 بإيقاف هذه الأعمال المخالفة ثم القرار رقم 50لسنة1989 المطعون فيه بإزالة تلك الأعمال وقد صدر القرار الآخر بعد العرض على اللجنة المنصوص عليها فى المادة رقم 16 من القانون رقم 16 لسنة1976 بشأن تنظيم وتوجيه أعمال البناء ومن مدير مديرية الإسكان بمحافظة القاهرة الذى أصدره بتاريخ17/12/1989 وأنه لا يغير من حقيقة الأمر كون هذا القرار قد صدر على نموذج أعد سلفاً أبان تفويض مستشار المحافظ للشئون الهندسية والفنية الذى كان مفوضاً قبله فى ممارسة هذا الاختصاص.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه لم يلق قبولاً لدى الطاعنين فقد أقاموا الطعن الماثل ناعين على الحكم المطعون فيه صدوره مخالفاً لصحيح القانون وذلك للخطأ فى تطبيق القانون لأنه لم يتم مخالفة اشتراطات الارتفاع المقررة طبقاً لقرار المحافظ رقم 17لسنة1991 والفساد فى الاستدلال ذلك أن الهدف الذى تغياه المشرع من القانون رقم 106 لسنة 1976 وما استقر عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا ان اشتراط الحصول على ترخيص هو التحقيق من مطابقة المبانى والأعمال للأصول الفنية والهندسية والمواصفات العامة فى المجالات المعمارية والإنشائية وأن الثابت من التقرير الهندسى المرفق والخاص بالجنحة المستأنفة رقم 385 لسنة1991 المعادى قد نفى حدوث أية مخالفة ولذا قضت المحكمة الجنائية ببراءة الطاعنين لانتفاء التهمة بالإضافة إلى قصور الحكم المطعون فيه فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع وذلك لعدم رد المحكمة على الدفاع والدفوع الجوهرية التى ابداها الطاعنون فى المذكرات والمستندات المقدمة منهم فى الدعوى.
ومن حيث إنه يتعين للحكم بوقف تنفيذ القرار الإدارى توافر ركنين أساسيين:
أولهما: ركن الجدية بأن يكون الظاهر من الأوراق عدم مشروعية القرار المطعون فيه وبالتالى يكون مرجح الإلغاء موضوعاً.
ثانياً: ركن الاستعجال بأن يكون من شأن تنفيذ القرار المطعون فيه ترتيب نتائج يتعذر تدارك آثارها فى حالة إلغاء القرار موضوعاً.
ومن حيث إنه عن ركن الجدية فقد استقرت أحكام هذه المحكمة على أن حق المحافظ فى تحديد من ينوب عنه فى إصدار قرارات الإزالة تطبيقاً لأحكام القانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء ليس مطلقاً وإنما يتعين الرجوع فى هذا الشأن بعد أن خلت أحكام القانون المشار إليه من تحديده إلى أحكام المادة رقم (31) من قانون الإدارة المحلية الصادر بالقانون رقم43 لسنة1979 باعتبارها تمثل الشريعة العامة بالنسبة لتفويض المحافظين لغيرهم فى اختصاصهم والتى تنص على أنه للمحافظ أن يفوض سلطاته واختصاصاته إلى نوابه أو إلى سكرتير عام المحافظة أو السكرتير العام المساعد أو إلى رؤساء المصالح أو رؤساء الوحدات المحلية الأخرى.
ومن حيث إنه يبين من الاطلاع على القرار المطعون فيه أنه قد صدر من مستشار محافظ القاهرة للشئون الهندسية والفنية باعتباره مفوضاً من المحافظ فى ممارسة هذا الاختصاص وذلك ظاهر من ديباجة القرار المطعون فيه الذى أشار إلى قرار محافظ القاهرة رقم 195 الصادر بتاريخ 20/7/1983 بشأن تفويض المستشار الهندسى فى السلطة المخولة فى المادة رقم 16 من القانون رقم106لسنة1976 المشار إليه والمادة الثالثة من القانون رقم 30 لسنة 1983 كما أن هذا القرار مزيل عبارة يعتمد، مستشار المحافظ للشئون الهندسية والفنية. ومن ثم يكون هذا القرار صادر من المستشار الهندسى وليس من مدير مديرية الإسكان بالقاهرة كما جاء بالحكم المطعون فيه خاصة أنه لم يتم الإشارة فى ديباجة هذا القرار إلى تفويض مدير مديرية الإسكان المذكور فى إصدار قرارات الإزالة التطبيق لأحكام القانون رقم 106 لسنة 1976 المشار إليه.
ويضاف إلى ذلك أنه على فرض صحة توقيع مدير مديرية الإسكان على هذا القرار فإن الواضح من مطالعة التوقيع أنه تم نيابة عن مستشار الحافظ للشئون الهندسية والفنية وهو غير جائز قانوناً ومن ثم يكون القرار المطعون فيه قد صدر ممن لا يملك سلطة إصداره قانوناً بالمخالفة لأحكام القانون مما يرجح معه إلغاء هذا القرار موضوعاً (يراجع حكما للمحكمة الإدارية العليا فى الطعن رقم1006لسنة34ق.ع جلسة 9/1/1994 الطعن رقم1557 لسنة36ق./ع جلسة 10/1/1999) ومن ثم يكون ركن الجدية قد تحقق فى طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وذلك فضلاً عن توافر ركن الاستعجال نظراً لما يترتب على تنفيذ القرار المطعون فيه من إزالة للأجزاء من العقار ملك الطاعنين وحرمانهم من الاستفادة من هذه الأجزاء وما ينجم عنه من نتائج يتعذر تدارك آثارها فى حالة إلغاء القرار المطعون فيه.
ومن حيث إنه وقد توافر ركنها الجدية والاستعجال فى طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه فإنه يتعين الحكم بوقف تنفيذ هذا القرار.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه وقد جاء على هذا النظر وقضى برفض طلب وقف التنفيذ أنه يكون قد خالف صحيح كم القانون واخطأ فى تطبيقه وتأويله مما يتعين الحكم بإلغائه.
ومن حيث إن جهة الإدارة قد خسرت الطعن فتلزم المصروفات عن درجتى التقاضى عملاً بأحكام المادة رقم1484 من قانون المرافعات.
* فـلهــذه الأســبـاب
حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه على النحو المبين بالأسباب وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المطعون ضدها المصروفات.
