الطعن رقم 4174 لسنة 44 بتاريخ : 2000/12/24 الدائرة الثانية
_____________________________________________
نص الحكم:
برئاسة السيد الأستاذ المستشار / عادل محمود ذكى فرغلى نائب رئيس مجلس الدولةوعضوية السادة الأساتذة :على فكرى حسن صالح وأسامة محمود عبد العزيز محرم وعبد المنعم أحمد عامر وسعيد سيد أحمد نواب رئيس مجلس الدولة
* إجراءات الطعن
فى يوم الأحد الموافق 5/4/1998 أودع الأستاذ ……………… المحامى بصفته وكيلا عن الطاعنة قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 4174 /44 ق عليا فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى ( دائرة الترقيات) بجلسة 7/2/1998 فى الدعوى رقم 8805 /50 ق الذى قضى بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا .
وطلبت الطاعنة للأسباب الواردة بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا بإلغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من ترقية المطعون ضده الثانى إلى الدرجة الثانية بوظيفة رئيس قسم شئون قانونية وبأحقية الطاعنة فى هذه الترقية وبترقيتها إلى هذه الوظيفة اعتبارا من تاريخ صدور القرار المطعون فيه الصادر فى 6/4/1996 وما يترتب على ذلك من آثار وبتعديل كشوف الأقدمية حيث تكون الطاعنة أسبق منه فى كشوف الترقية ويكون المطعون ضده الثانى تاليا وما يترتب على ذلك من آثار مع إلزام المطعون ضدهما بالمصروفات ومقابل أتعاب المحامين عن الدرجتين .
وقد تم إعلان تقرير الطعن إلى الجهة الإدارية على النحو بينما لم يثبت بالأوراق إعلان المطعون ضده الثانى.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا برأيها القانونى فى الطعن انتهت فيه إلى قبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا وإلزام الطاعنة المصروفات.
وتحدد لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة الدائرة الثانية جلسة 5/11/2000 قررت هذه الدائرة إصدار الحكم فيه بجلسة اليوم فصدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على اسبابه عند النطق به .
* المحكمة
بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة ومن حيث أن الطعن استوفى سائر أوضاعه الشكلية .
ومن حيث أن عناصر هذه المنازعة تتحصل حسبما يبين من الأوراق فى أنه بتاريخ 4/8/1996 أقامت الطاعنة الدعوى رقم 8805 / 50 ق أمام محكمة القضاء الإدارى ( دائرة الترقيات) طالبة فى ختامها الحكم بقبول الدعوى شكلا وبوقف تنفيذ وإلغاء القرار رقم 9 الصادر فى 6/4/1996 فيما تضمنه من ترقية المدعى عليه الثانى المطعون ضده الثانى إلى وظيفة رئيس قسم شئون قانونية من الدرجة الثانية وبأحقيتها فى الترقية إلى هذه الوظيفة مع ما يترتب على ذلك من آثار وتعديل كشوف الأقدمية بحيث تكون أسبق منه فى كشوف الترقية.
وقالت المدعية شرحا لدعواها أنها تعمل بوظيفة باحث قانونى ثالث بمحافظة القاهرة اعتبارا من 16/4/1984 بعد أن حصلت على ليسانس الحقوق عام 1980 وفى 6/4/1996 أصدرت المحافظة القرار رقم 9 بترقية زميلها ……………. ( المدعى عليه الثانى) إلى وظيفة رئيس قسم شئون قانونية من أنها أقدم منه لأنه حاصل على ليسانس الحقوق عام 1981 وعين فى 21/5/1985 لذلك تظلمت من هذا القرار موضحة خطأ الإدارة بعد أن قامت بضم مدة الخدمة العسكرية والاحتياطية له الأمر الذى نتج عنه سبقه لها فى الترتيب والأقدمية إلا أن الإدارى رفضت تظلمها فى 6/6/1996 وانتهت الطاعنة إلى طلب الحكم لها بما سبق بيانه من طلبات.
وبجلسة 7/2/1998 أصدرت محكمة القضاء الإدارى حكمها المطعون فيه والذى قضى بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا وإلزام المدعية المصروفات .
وأقامت المحكمة قضاءها بعد استعراض نص المادتي 24 ، 36 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47/1978 على أسباب حاصلها أن الترقية تتم من الوظيفة الأدنى مباشرة للوظيفة المراد الترقية إليها وفى حالة التزاحم على الترقية تكون العبرة بالأقدمية على أساس أن الأصل فى الترقية هو التقيد بالأقدمية وأنه لما كان الثابت أن المدعية تشغل الدرجة الثالثة اعتبارا من 6/5/1983 ومن ثم يكون الأخير أقدم من المدعية فى الوظيفة الأدنى مباشرة القرار المطعون فيما تضمنه من ترقية إلى وظيفة رئيس قسم شئون قانونية من الدرجة الثانية دون المدعية قد صدر متفقا وحكم القانون ولا ينال منه ما أثارته المدعية من أن ضم مدة الخدمة العسكرية للمطعون على ترقيته قد جاء بالمخالفة لأحكام القانون ذلك أن الثابت من الأوراق أن قرار ضم مدة الخدمة العسكرية له صدر طبقا لأحكام القانون رقم 234 لسنة 1959 بشأن خدمة ضباط الاحتياط والتى خلت من قيد الزميل عند ضم مدة الخدمة العسكرية ضباط الاحتياط.
وإذ لم يلق هذه القضاء قبولا لدى الطاعنة أقامت طعنها الماثل على أساس أن الحكم المطعون فيه أخطأ فى تطبيق القانون وما استقر عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا من أن ضم مدة الخدمة العسكرية للمجند لا يجوز أن يترتب عليه المساس بالمراكز القانونية لزملاء المجند من نفس دفعه تخرجه أو من الدفعات السابقة عليها المعينين معه فى ذات الجهة فى تاريخ سابق على تعيينه أو فى ذات تاريخ تعيينه وأن الطاعنة أسبق من المطعون ضده الثانى تخرجا إذ أنها دفعة 1980 وهو دفعة 1981 كما أنها عينت فى 16/4/1985 تعيين فعلى بينما هو معين فعلا بتاريخ 21/5/1985 وبالتالى تكون أحق منه فى الترقية إلى الدرجة الثانية.
ومن حيث أنه لما كان مقطع النزاع فى الطعن الماثل هو تحديد ما إذا كان ضم مدة الخدمة العسكرية طبقا لأحكام القانون رقم 234 /1959 بشأن خدمة ضباط الاحتياط المعدل بالقانون رقم 132/1964 يخضع لقيد الزميل من عدمه.
ومن حيث أن المادة (1) من هذا القانون تنص على أن قوات الاحتياط هيئة نظامية عسكرية تتألف أساسا من ضباط صف وجنود الاحتياط وهى عنصر من العناصر المكونة للقوات الإضافية بالقوات المسلحة.
وتنص المادة (2) من ذات القانون على أنه يجوز أن تشمل تشكيلات ووحدات الاحتياط عناصر من القوات العاملة كما يجوز أن تشمل وحدات القوات العاملة كما يجوز أن تشمل وحدات القوات العاملة عناصر من قوات الاحتياط
وتنص المادة (4) منه على أن يتم إعداد ضباط الاحتياط فى كل قوة من القوات المسلحة من المصادر الآتية: –
أ- المجندين ذوى المؤهلات من اى قليم الذين يتم إعدادهم طبقا لأحكام المادة (4) من القانون رقم 505 /1955 الخاصة بخفض مدة الخدمة العسكرية الإلزامية إلى سنة واحدة لخريجى الجامعة والمعاهد العليا.
ب- خريجى كليات مدارس الاحتياط بالإقليم الشمالى .
جـ- من يوافق القائد العام للقوات المسلحة على إدراج أسمائهم .
وتنص المادة (12) على أن يستدعى ضباط الاحتياط للأغراض الآتية: –
أ- التدريب . ب- حضور دورات التعليم.
وتنص المادة (13) على أنه مع عدم الإخلال بأحكام القانون رقم 87/1960 فى شأن التعبئة العامة يجوز لنائب القائد الأعلى للقوات المسلحة أن يستدعى من يرى استعداؤه من ضباط الاحتياط للخدمة للأغراض الآتية: –
أ- تكملة الترديبات للرحلات العاملة بالقوات المسلحة.
ب- العمل فى وحدات الاحتياط التى تشكل زمن الحرب.
وتنص المادة (16) على أنه لا يجوز لضباط الاحتياط أن يتخلف عند استدعائه.
وتنص المادة (17) على أن يرتدى ضباط الاحتياط عند استدعائهم الملابس العسكرية للضباط العاملين بالقوات المسلحة .
وتنص المادة (31) على أن تتحمل كل من دوائر الحكومة والمؤسسات العامة والشركات التابعة لها كامل رواتب وتعويضات وأجور ومكافآت والمميزات الأخرى للمستدعين منها كضابط احتياط عن مدة دعوتهم للخدمة بالقوات المسلحة.
وتن المادة (66) على أن تضم لضابط الاحتياط فى الوظائف العامة مدة الاستدعاء للخدمة بالقوات المسلحة السابقة على التعيين فى تلك الوظائف وتدخل هذه المدد فى الاعتبار عند تحديد أقدميتهم أو تقدير راتبهم.
وتنص المادة (3) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر بالقانون رقم 127 /1980 على أن :- مدة الخدمة العسكرية الإلزامية العاملة ثلاث سنوات.
وتنص المادة (4) من ذات القانون على أن : تخفض مدة العسكرية الإلزامية العاملة المنصوص عليها …….. لتكون : (أ) سنة واحدة لخريجى الجامعات والمعاهد العليا.
وتنص المادة 22 من هذا القانون على أن : – تنتهى مدة الخدمة العسكرية العاملة بالنقل إلى الاحتياط .
وتنص المادة (23) على أنه يجوز لوزير الدفاع نقل المجندين إلى الاحتياط.
وتنص المادة (28) على أنه يستدعى بعض أو كل أفراد الاحتياط بقرار من وزير الدفاع فى الأحوال الآتية……………….
كما تنص المادة (44) من ذات القانون على أن : – تعتبر مدة الخدمة العسكرية والوطنية الفعلية بما فيها (مدة الاستبقاء) بعد تمام الخدمة الإلزامية العاملة للمجندين كأنها قضيت بالخدمة المدنية وتحسب هذه المدة فى الأقدمية استحقاق العلاوات كما تحسب كمدة خبرة وأقدمية بالنسبة إلى العاملين بالقطاع العام وفى جميع الأحوال لا يجوز أن يترتب على هذه المدة على النحو المتقدم أن تزيد أقدمية المجندين أو مدد خبرتهم على أقدمية أو مدد خبرة زملائهم فى التخرج الذين عينوا فى ذات الجهة………….
ومن حيث أن مفاد ما تقدم على ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن ضباط الاحتياط من طائفة المجندين ذوى المؤهلات بعد قضاء فترة خدمتهم العسكرية الإلزامية بما فيها مدة الاستبقاء فى ذات المركز القانونى لقرينه المجند كجندى بحسبان أن أساس إلزامهما بالخدمة العسكرية يستند أصلا على قانون الخدمة العسكرية والوطنية المشار إليه وعليه فإن حساب مدة الخدمة الإلزامية له بما فيها مدة الاستبقاء فى مدة خدمته المدنية عند تعيينه فى إحدى الجهات المشار إليها فى المادة 44 من القانون رقم 127 /1980 يتقيد بقيد الزميل المنصوص عليه فى ذات المادة فلا يجوزان يترتب على حساب هذه المادة أن تزيد أقدميته أو مدد خبرته على أقدمية أو مدد خبرة زميله فى التخرج الذى يعين معه أو قبله فى ذات الجهة أما ما ورد فى المادة 6 من القانون رقم 234 لسنة 1959 الخاص بضباط الاحتياط بعد استبدالها بالقانون رقم 132 /1964 من وجوب ضم مدة الاستدعاء لضباط الاحتياط فى الوظائف العامة السابقة على التعيين فى تلك الوظائف دون إشارة لقيد الزميل فإنه يعالج حالة الاستدعاء للخدمة بالقوات المسلحة كضابط احتياط فى ينصرف إلى مدة الخدمة الإلزامية وكذلك مدد الاستبقاء بعد اتمام مدة الخدمة الإلزامية وهى المدد التى عالجتها المادة (44) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية وأية ذلك أن حكم المادة (66) من القانون 234/59 يفترض إنتهاء خدمة المجند كضابط احتياط مجند بما فيها مدد استبقائه ثم استدعائه للخدمة بالقوات المسلحة كضابط احتياط أى يفترض وجود فاصل زمنى بين مدة الخدمة الإلزامية بما فيها مدة استبقاء وبين مدة الاستدعاء يؤكد ذلك أن القانون المشار إليه حدد فى المادة 11 منه الحالة التى يتم فيها الاستدعاء للخدمة بالقوات المسلحة (التدريب – وحضور الندوات) كما حظر فى المادة (16) على ضابط الاحتياط ألا يتخلف عند استدعائه كما أوجب فى المادة (17) أن يرتدى عند استدعائه الملابس العسكرية للضابط العاملين بالقوات المسلحة مما يبين معه أن المستدعى كضابط احتياط سبق أن انتهت خدمته الإلزامية ثم استدعى بعد ذلك وهذا يعنى أن الاستدعاء بالنسبة لطائفة المجندين ذوى المؤهلات المشار إليهم فى الفترة (أ) من المادة 4 من القانون 234 /1959 يتم بعد أنتهاء مدة الخدمة العسكرية الإلزامية وفى هذه الحالة تضم مدة الاستدعاء إلى مدة الخدمة المدنية دون التقييد بقيد الزميل ومما يؤكد هذا الفهم أيضا أن المادة 66 من القانون المذكور كانت تقضى بضم مدد الخدمة العسكرية لضباط الاحتياط عند تعيينه فى إحدى لوظائف العامة ثم استبدل بهذا النص نص آخر يقضى بأن يتم الضم بالنسبة لمدد الاستدعاء دون إشارة لقيد الزميل مما يعنى أن عدم مراعاة هذا القيد يكون بالنسبة لهذا النوع من مدد الخدمة العسكرية دون غيرها من مدد الخدمة العسكرية الأخرى التى تضم وفقا لقانون الخدمة العسكرية وليس وفقا لقانون الضباط الاحتياط.
ومن حيث أن الثابت بالأوراق أن الطاعنة حصلت على ليسانس الحقوق عام 1980 وتم تعيينهما على وظيفة باحث قانونى بالدرجة الثالثة بمجموعة وظائف القانون وأن المطعون على ترقيته حصل على ذات المؤهل عام 1981 وتم تعيينه فعلا فى 21/5/1985 ومن ثم فإنه يتعين عند ضم مدة خدمته العسكرية كضابط احتياط ألا يسبق الطاعنة وبالتالى يكون ضم تلك المدة كاملة حتى صار تاريخ تعيينه فرضا 6/5/1983 مخالفا لأحكام القانون لما يترتب عليه من سبق الطاعنة رغم أنها أسبق منه فى تاريخ الحصول على المؤهل والتعيين فى ذات الجهة وهو ما استدركته الجهة الإدارية فيما بعد بإصدار قرارها رقم 1745 /1998 بتعديل أقدميته المطعون ضده الثانى ………………. بالدرجة الثالثة التخصصية قانون بحيث ترجع إلى 16/4/1984 تاريخ أقدمية الطاعنة بدلا من 6/5/1983 .
أما بالنسبة لطلب الطاعنة إلغاء قرار تخطيها فى الترقية إلى الدرجة الثانية فإنه بناء على ما تقدم وإذ ثبت أنها أقدم من المطعون ضده فى الدرجة الثالثة ولم يثبت تخلف أى من شروط الترقية بشأنها كما لم تهون جهة الإدارة فى كفاءتها وإنما كان سند تخطيها فى الترقية فقط هو اعتبار المطعون ضده أقدم منها فى شغل الدرجة الثالثة لحساب مدة خدمته العسكرية كاملة وهو ما تبين بطلان الأمر الذى يكون معه القرار تخطى الطاعنة فى الترقية إلى الدرجة الثانية غير قائم على سند من القانون متعينا إلغاؤه خاصة وقد ثبت عدم تحصنه لأن الطاعنة على سند من القانون متعينا إلغاؤه خاصة وقد ثبت عدم تحصنه لأن الطاعنة تظلمت منه وأقامت دعواها بطلب إلغائه خلال المواعيد المقررة قانونا على النحو الذى تضمنه الحكم المطعون فيه بالنسبة لقبول الدعوى شكلا أما طلبها أن تسبق المطعون ضده فى ترتيب الأقدمية بالدرجة الثانية بعد ترقيتها إليها فهو أثر من الآثار المترتبة على إلغاء القرار المطعون فيه بما يكفى للخوض فى هذا الطلب.
وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلى خلاف ذلك فإنه يكون مجانيا الصواب خليقا بلإلغاء. ومن حيث أن من يخسر الطعن يلزم مصروفاته عملا بحكم الماد 184 مرافعات .
* فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وإلغاء القرار رقم 9/1996 فيما تضمنه من تخطى الطاعنة فى الترقية إلى وظيفة رئيس قسم الشئون القانونية من الدرجة الثانية مع ما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات عن الدرجتين.
