الطعن رقم 4826 لسنة 41 بتاريخ : 1999/01/05 الدائرة الثالثة
______________________________________________
نص الحكم:
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ شفيق محمد سليم نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السادة الأساتذة المستشارين:د./ احمد محمود جمعه و محمد منير السيد أحمد جويفل ومحمد إبراهيم محمد قشطة سالم عبد الهادي محروس جمعه نواب رئيس مجلس الدولة
* إجراءات الطعن
في يوم السبت الموافق 19/8/1995 أودعت الاستاذه / كاميليا عثمان المستشار بهيئة قضايا الدولة نيابة عن الطاعنين بصفاتهم قلم كتاب المحكمة تقرير الطعن رقم 4826 لسنة 41 ق ضد السيدين:1- احمد عبد الله ذكرى ، 2- عبد النبي عبد الله ذكري في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري دائرة بورسعيد- بجلسة 2/7/1995 في الدعوى رقم 3068 لسنة أو المقامة من المطعون ضدهما مختصما الطاعنين والذي قضي بقبول الدعوى شكلا وفي الموضوع بإلغاء قرار جهة الإدارة المطعون فيه فيما تضمنه من تنفيذ العملية محل النزاع على حساب المدعين مع ما يترتب على ذلك من آثار على النحو الموضح بالأسباب والزمت الجهة الإدارية المصروفات وبختام تقرير الطعن بطلب الطاعنون الحكم بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع أولا: عدم قبول الدعوى بالنسبة للسيدين رئيس حسابات مجلس مدينة رفح ومدير عام المديرية المالية بالعريش لرفعها على غير ذى صفه وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والحكم برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضدهما المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وقد أعلن تقرير الطعن للمطعون ضدهما على محلهما المختار
وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقرير بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء أولا : بعدم قبول الدعوى رقم 3068 لسنة 1 ق بالنسبه للمدعي عليها الثاني والثالث لرفعها على غير ذي صفه.
ثانيا: برفض الدعوى رقم 3068 لسنة 1 ق مع إلزام المطعون ضدها المصروفات.
وقد نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون حيث قدمت هيئة قضايا الدولة اعلان المطعون ضدهما بتقرير الطعن وبتاريخ الجلسة المحددة لنظر الطعن كما قدمت مذكرة طلبت فيها الحكم بالطلبات الواردة بتقرير الطعن وبجلسة 19/6/1997 قررت دائرة فحص الطعون إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا ( الدائرة الثالثة) لنظره بجلسة 26/8/1997 واحيل الطعن إلى المحكمة وتدوول بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها وقررت المحكمة النطق بالحكم بجلسة اليوم وقد صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسباب ومنطوقة عند النطق به.
* المحكمة
بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة
ومن حيث أن الطعن أستوفي سائر أوضاعه الشكلية.
ومن حيث ان عناصر المنازعة حسبما هو ثابت بالأوراق تخلص في ان المطعون ضدهما اقام الدعوى رقم 136 لسنة 1985 أمام محكمة شمال سيناء الابتدائية وطلبا في ختامها الحكم بعدم أحقية الوحدة المحلية لمركز ومدينه رفح في تنفيذ عملية التربة الزلطية على حسابهما مع بطلان اعتبارها صاحب العطاء الأقل وإلزام الإداره المصروفات وذلك على سندا من القول بأنهما تقدما بعطاء في المناقصة التى أعلنت عنها الوحدة المحلية لمركز ومدينة رفح لتوريد وفرش تربة زلطية ببعض مناطق مركز رفح وقد اعترف لجنة البت العطاء المقدم منهما أقل العطاءات مستمدة إلى تحديد قيمة العطاء بالأرقام دون التنقيط بما نزل بالسعر للقدر الذى الحق بهما خسارة وبالتالي فإنهما لم يقوما بأنه التأمين الابتدائي الامر الذى دفع الإدارة إلى مصادرة التامين الابتدائي المقدم منها كما طالبتهما بتنفيذ العملية على حسابهما ومطالبتهما بسداد فرق الأسعار وذلك بالمخالفة لأحكام القانون التى تحظر الجمع بين مصادرة التأمين والتنفيذ على حساب ونظرا لان الإدارة لم تلتفت إلى اعتراضها فأنهما يقيمان دعواهما للحكم لهما بطلباتهما.
وبجلسة 24/12/1986 حكمت المحكمة شمال سيناء الابتدائية بعدم اختصاصها ولائيا بنظر الدعوى وأحالتها بحالتها إلى مجلس الدولة بالمنصورة وابقت الفصل في المصروفات.
وأحيلت الدعوى إلى محكمة القضاء الإداري المنصورة وقيدت بجدولها العام برقم 2122 لسنة 1ق وبمناسبة أنشاء دائرة لمحكمة القضاء الإدارى بمدينة بور سعيد بقرار رئيس مجلس الدولة رقم 432 لسنة 1991 أحيلت الدعوى إلى تلك الدائرة وقيدت بجدولها العام برقم 3068لسنه 1 ق وبجلسة 2/7/1995 حكمت محكمة القضاء الإداري دائرة بورسعيد بقبول الدعوى شكلا وفي الموضوع بإلغاء قرار جهة الإدارة المطعون فيه فيما تضمنه من تنفيذ العملية محل النزاع على حساب المدعيين مع ما يترتب على ذلك من آثار على النحو الموضح بالأسباب والزمت جهة الإدارة المصروفات واقامت المحكمة قضاءها على ان الوحدة المحلية لمركز ومدينة رفح أعلنت عن مناقصة لتوريد وفرش تربة زلطية ببعض القرى التابعة لمركز رفح حيث انتهت المناقصة بقبول العطاء المقدم من المدعين باعتباره اقل العطاءات الا انهما لم يقوما بسداد قيمة التأمين الابتدائي الامر الذى حدا بالا داره بعد إنذارهما إلى مصادرة التأمين المؤقت وتنفيذ العملية على حسابهما بقيمة فرق السعر وأنه بالنظر إلى ان المادة(24) من القانون رقم 9 لسنة 1983 بشأن تنظيم المناقصات والمزايدات قد منحت الإدارة في حالة عدم أداء التأمين النهائي اتخاذ أحد أمراء ين:-
فسخ العقد ومصادرة التأمين المؤقت.
تنفيذ العقد كله او بعضه على حساب صاحب العطاء.
ومن ثم فإنه قد ثبت من الأوراق اتخاذ الإدارة للإجراء الأول وهو إلغاء العقد ومصادرة التأمين وبالتالي فلا يجوز لها بعد ذلك اتخاذ الإجراء الثاني وهو تنفيذ العملية على حسابهما اما وانهما قد سلكت الطريقين معا فإن قرارها بالتنفيذ على حساب ومطالبته المدعيين بفروق الأسعار بعدو مخالفة للقانون جديرا بالإلغاء .
ومن حيث أن مبني الطعن مخالفة الحكم المطعون عليه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله والفساد في الاستدلال تأسيسا علي :-
1- كان على الحكم المطعون عليه القضاء بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفه بالنسبه للسيدين.:-
1-رئيس حسابات مجلس مدين رفح.
2- مدير عام المديرية المالية بالعريش نظرا لان الذى يمثل الوحدة المحلية لمركز ومدينة رفح هو رئيسها طبقا للقانون رقم 43 لسنة 1979.
2- خالف الحكم المطعون عليه ما استقرت عليه أحكام المحكمة الإدارية العليا في انه يتعين التقيد بالشروط الواردة بالعقد دون الرجوع إلى أحكام لائحة المناقصات- ومن ثم فإنه لذلك ونظرا لان دفتر الشروط والمواصفات الخاصة بالعملية قد تضمنت حق الإدارة في مصادرة التأمين مع التنفيذ على الحساب فإنه كان يتعين على الحكم المطعون عليه التقيد بدفتر الشروط والقضاء بأحقية الإدارة في مصادرة التأمين المؤقت المقدم من المطعون ضدهما مع تنفيذ العملية على حسابهما ومطالبتهما بسداد قيمة الفروق الناتجة عن ذلك ومن ثم القضاء برفض الدعوى وإذ خالف الحكم المطعون عليه ما سبق فأنه يكون جديرا بالإلغاء.
ومن حيث انه بالنسبه للوجه الأول في اوجه الطعن فإنه لما كانت المنازعة الماثلة تفضل بالوحدة المحلية لمركز ومدينة رفح ومن ثم فإنه تطبيقا لحكم المادة الرابعة من قانون الإدارة المحلية رقم 43 لسنة 1979 يكون صاحب الصفة في تمثيل تلك الوحدة أمام القضاء هو رئيسها الامر الذى يتعين معه إخراج كل من رئيس حسابات مجلس مدينة رفح ومدير عام المديرية المالية من الدعوى بلا مصاريف وإذ انتهي الحكم المطعون عليه غير هذا المذهب فإنه يكون مخالفا للقانون في هذا الشأن.
ومن حيث انه بالنسبة للوجه الثاني من أوجه الطعن فإنه لما كان الثابت بالأوراق هو ان الوحدة المحلية لمركز ومدينة رفح أعلنت عن مناقصة لتوريد وفرش تربة زلطية لبعض الطرق حيث تقدم المطعون ضدهما بعطاء بتلك المناقصة وانتهت لجنة البت إلى إرساء المناقصة عليهما الا انهما لم بقوة باستكمال التأمين الابتدائي والتوقيع على العقد حيث قامت الجهة الإدارية إنذارهما لاستكمال التامين وآلا قامت بتطبيق حكم المادة(52) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات وذلك بتاريخ 19/5/1984 وبتاريخ 20/5/1984 قررت مصادرة التأمين المؤقت ثم قررت تنفيذ العملية على حساب المطعون ضدهما.
ومن حيث ان المادة(24) من القانون رقم 9 لسنة 1983 بتنظيم المناقصات والمزايدات تنص على انه ( أذن لم يقم صاحب العطاء المقبول بأداء التأمين النهائي الواجب إيداعه في المدة المحددة له فيجوز للجهة المتعاقدة بموجب أخطار موصى عليه بعلم الوصول ودون حاجه لاتخاذ آية إجراءات أخرى أو الالتجاء إلى القضاء ان تلغي العقد وتصادر التأمين المؤقت أو أن تنفذه كله او بعضه على حسابه………………………) بما مفاداة آن المشرع منح الإدارة سلطة تقديرية في حاله تخلف صاحب العطاء المقبول بأداء التأمين النهائي بحيث يكون لها اتخاذ أحد إجراءين هما:-
إلغاء العقد مع مصادرة التأمين المؤقت.
تنفيذ العقد على حسابه.
وغنى عن البيان ان الاختيار الإدارة لاحد الإجراءين يحول دون اتخاذ الأجراء الامر نظرا لانه لا يجوز للإدارة الجمع بينهما.
ومن حيث انه لما سبق وكانت الإدارة قد صادرت التأمين المؤقت المقدم من المطعون ضدهما بحسبانهما صاحبا العطاء المقبول ولم يقوما بتكملة التأمين النهائي فإنه لا يجوز لها بعد ذلك تنفيذ العقد على حسابهما ومن ثم يكون قرارها تنفيذ العقد على حساب المطعون ضدها غير مستند إلى أسباب من القانون جديرا بالإلغاء دون آن ينال من ذلك ما ورد بتقرير الطعن من ان دفتر الشروط والمواصفات الخاصة بالعملية تنص في البند السابع من على انه (للمجلس الحق في سحب العملية من المقاول وإسنادها لمقاول آخر خصما على حسابه ومصادرة التأمين دون اللجوء إلى إنذار رسمي في الحالات آلاتية:-
إذا ظل المقاول متوقفا عن العمل خمسة عشر يوما بدون عذر قهري.
إذا أهمل المقاول تنفيذ آي شرط من شروط العقد.
ج- إذا تكررت مخالفات شروط العقد).
وبالتالي فإن العقد متضمن شروطا مخالفة لقانون تنظيم المناقصات ولائحته التنفيذية فإن تلك الشروط على ما استقرت عليه أحكام المحكمة الإدارية تكون هي الواجبة التطبيق لا وجه لهذا الوجه ذلك لان البند السابع المشار إليه لا يعدو وان يكون ترديدا لحكم المادة(82) من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1982 ( والذي كان ساريا وقت التعاقد) والتى تنص على أنه( إذ أخل المقاول بأى شرطا من شروط العقد او أهمل أو اغفل القيام بأحد التزاماته………………………………..كان لرئيس الإدارة المركزية أو رئيس المصلحة المختص وعلى مسئوليته الحق في اتخاذ أحد الإجراءين المتتالين وفقا لما تقتضيه المصلحة العامة:-
فسخ العقد………………………….
سحب العمل من المقاول وتنفيذه على حسابه…………………..
وذلك مع مصادرة التأمين النهائي………………..) هذا فضلا عن ان هذا البند والمادة (82) انما يتعلقان بتنفيذ العقد بعد سداد التأمين النهائي وإبرام العقد بينما حكم المادة (24) من القانون رقم 9 لسنة 1983 سالفة البيان تتعلق بحالة عدم استكمال التأمين النهائي والى يكن سابقا بحكم اللزوم على مرحلة تنفيذ العقد والتى تكون تاليه لإبرام العقد وسداد التأمين النهائي ومن ثم فلا يجوز سحب الأحكام المتعلقة بمرحلة تنفيذ العقد إلى مرحلة إبراء العقد بغير نص صريح في القانون أو اللائحة أو شرطا بين شروط التعاقد.
ومن حيث انه لما سبق لا يكون للإداره في حالة عدم استكمال صاحب العطاء المقبول للتأمين النهائي في ظل العمل بالقانون رقم 9 لسنة1983 ان تصادر التأمين المؤقت وتنفذ العقد على حسابه ومن ثم تكون الإدارة الطاعنة وقد صادرت التأمين المؤقت المقدم من المطعون ضدهما لعدم استكمالها التأمين الابتدائي فإنه لا يجوز لها ان تقرر بعد ذلك تنفيذ العقد على حسابهما وبالتالي يكون هذا القرار مخالفا للقانون وإذ ذهب الحكم المطعون عليه هذا المذهب فإنه يكون قد صادف صحيح حكم القانون حقيقا بالتأييد ويغدو الطعن غير قائم على أساس من الواقع والقانون جديرا بالرفض .
ومن حيث ان الإدارة قد خسرت الطعن فإنهما تلزم المصروفات.
* فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا والزمت الإدارة المصروفات.
