الطعن رقم 603 لسنة 34 بتاريخ : 2000/11/19 الدائرة الخامسة
_______________________________________________
نص الحكم:
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد أحمد الحسينى مسلم نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ أحمد إبراهيم عبد العزيز تاج الدين، أحمد عبد الحليم أحمد صقر، د. محمد ماهر أبو العينين حسين، أحمد محمد حامد محمد حامد (نواب رئيس مجلس الدولة)
* الإجراءات
إنه فى يوم الثلاثاء الموافق 26/1/1988 أودع الأستاذ/ محمد نور الدين محمود المحامى بصفته وكيلاً عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا – تقرير طعن – قيد بجدولها برقم 603 لسنة 34ق.ع ضد النيابة الإدارية فى الحكم الصادر من المحكمة التأديبية لوزارة الصناعة بجلسة 28/11/1987 فى الدعوى رقم 18 لسنة 29ق والذى قضى بمجازاة الطاعن بخفض أجره بمقدار علاوة واحدة.
وطلب الطاعن للأسباب المبينة تفصيلاً بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه مع ما يترتب على ذلك من آثار.
وأعلن تقرير الطعن إلى النيابة الإدارية على النحو المبين بالأوراق.
وأعدت هيئة مفوضى الدولة تقريراً مسبباً بالرأى القانونى فى الطعن ارتأت فيه الحكم بقبوله شكلاً ورفضه موضوعاً.
ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة على النحو المبين بالمحاضر حيث أودعت النيابة الإدارية مذكرة دفاع، وبجلسة 12/1/1999 قررت هذه الدائرة إحالة الطعن إلى الدائرة الخامسة (موضوع) بهذه المحكمة لنظره بجلسة 31/1/1999 والتى نظرته بجلساتها على النحو المبين بالمحاضر، حيث أودع الطاعن حافظة مستندات ومذكرة دفاع، كما أودعت النيابة الإدارية ثلاث حوافظ مستندات، وبجلسة 22/10/2000 قررت الدائرة إصدار الحكم فى الطعن بجلسة اليوم، حيث صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.
* المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة.
حيث أن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية المقررة قانوناً، فمن ثم فإنه يكون مقبولاً شكلاً.
ومن حيث أن عناصر هذا النزاع – تتحصل حسبما يبين من الأوراق والحكم المطعون فيه بالقدر اللازم لإصدار هذا الحكم، فى أنه بتاريخ 29/11/1986 أقامت النيابة الإدارية الدعوى رقم 18 لسنة 29ق وذلك بإيداع أوراقها قلم كتاب المحكمة التأديبية لوزارة الصناعة منطوية على تقرير باتهام على حسين على سرحان – مراجع ثان بشركة مصر للمشروعات الميكانيكية والكهربائية – درجة ثانية، لأنه فى 27/12/1985 خرج على مقتضى الواجب الوظيفى وزاول عملاً تجارياً مخالفاً الحظر المنصوص عليه قانوناً، وذلك بضبطه بالجمرك وتحرير محضر حجز له للصفقة التجارية برقم 85/85ق 27/12/85 وبحوزته عدد (101) ساعة لدى عودته من عمرة بالأراضى الحجازية ودخوله البلاد بها بقصد الاتجار فيها وذلك على النحو المبين بالأوراق … وبجلسة 28/11/1985 أصدرت المحكمة المذكورة الحكم المطعون فيه والذى قضى بمجازاة الطاعن بخفض أجره بمقدار علاوة واحدة … وشيدت المحكمة قضاءها على أساس أن الثابت من الاطلاع على الأوراق والتحقيقات أنه لدى عودة الطاعن من عمرة الأراضى الحجازية بتاريخ 27/12/1985 ومعه عدد (101) ساعة نظراً للصفة التجارية لهذه الساعات فقد تم حجزها وتسدد عنها رسوم جمركية مقدارها (1513.090) جنيهاً فى 1/3/1986، وقد ثبت ذلك فى حقه من كتاب جمرك مطار القاهرة والذى يفيد قيام الطاعن بسداد مبلغ (1513.090) جنيهاً بالقسيمة رقم 153344/29 فى 1/3/1986 كرسوم جمركية مستحقة على هذه الساعات، ولما كان ما ارتكبه المذكور فيه مخالفة للقوانين وإخلالاً بكرامة وظيفته وواجباتها، الأمر الذى يستوجب مساءلته عنه تأديبياً وخلصت المحكمة من ذلك إلى قضاءها المتقدم.
ومن حيث إن الطعن الماثل يقوم على أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله وشابه الفساد فى الاستدلال والبطلان فى إجراءاته للأسباب التالية:
1- فى شأن مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وتأويله والفساد فى الاستدلال فإن الثابت من الأوراق والتحقيقات التى أجرتها النيابة الإدارية أن الطاعن لم يمثل فى أى تحقيق أجرى بشأن الواقعة التى جوزى عنها لا بنفسه ولا بوكيل عنه، كما أن المحكمة التأديبية لم تمكنه من إبداء دفاعه أمامها وأصدرت الحكم المطعون فيه دون الاستماع إلى هذا الدافع ودون أن تبين فى أسبابه الأساس الذى أخذت به لاعتبار ما قام به عملاً تجارياً من المحظور عليه مزاولته، مما يجعل الحكم المطعون فيه مخالفاً لأحكام قانون التجارة، الأمر الذى يتعين معه إلغاؤه.
2- فى شأن بطلان الإجراءات، ذلك أن سلطة التحقيق قد أغفلت ما نصت عليه المادة (46) من القانون رقم 35 لسنة 1976 المعدل بالقانون رقم (1) لسنة 1981 بشأن التنظيمات النقابية والذى أوجب على سلطة التحقيق ضرورة إخطار الاتحاد العام لنقابات العمال بما هو منسوب إلى عضو مجلس إدارة المنظمة النقابية من اتهامات فى جرائم تتعلق بنشاطه النقابى والموعد المحدد لإجراء التحقيق قبل البدء فى إجراء التحقيق حتى يستطيع مجلس إدارة الاتحاد أن ينيب أحد أعضاءه أو أحد أعضاء النقابة العامة لحضور التحقيق باعتباره عضواً نقابياً، ومن ثم فإن إغفال هذا الإجراء من قبل سلطة التحقيق يترتب عليه بطلان الإجراءات ومن شأنه التأثير على الحكم المطعون فيه، وعليه خلص الطاعن بتقرير الطعن إلى طلب الحكم له بطلباته المسطرة بصدر هذا الحكم.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق والتحقيقات أنه إبان عمل الطاعن مراجع ثان بشركة مصر للمشروعات الميكانيكية والكهربائية – نسب إليه خروجه على مقتضى الواجب الوظيفى ومزاولة عملاً تجارياً مخالفاً بذلك الحظر المنصوص عليه قانوناً، وذلك لتحرير محضر حجز له للصفة التجارية برقم 85/1985 بتاريخ 27/12/1985 بجمرك مطار القاهرة الدولى أثناء عودته من عمرة بالأراضى الحجازية وبحوزته عدد (101) ساعة ودخوله البلاد بها بقصد الاتجار فيها.
ومن حيث أن المادة (79) من نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1978 تنص على أنه يحظر على العامل بالذات أو بالواسطة ما يأتى:
1- …….. 2- …….. 3- …….. 4- ……..
5- مزاولة الأعمال التجارية ……
ومفاد هذا النص أن العامل إذا زاول الأعمال التجارية فإنه بذلك يكون مرتكباً فعلاً محظوراً عليه يستأهل مساءلته تأديبياً عنه ومجازاته، غير أن اعتبار العمل الذى يزاوله العامل تجارياً أو العكس هو أمر لا يجوز أن يكون محلاً لاجتهاد او تفسير الجهة الإدارية أو غيرها، ذلك أن العبرة فى اعتبار العمل تجارياً هو ما يقضى به القانون، ومن ثم يتعين الرجوع إلى أحكام القانون لتحديد ما إذا كان العمل المنسوب إلى الطاعن عملاً تجارياً أو العكس، وإنه وفقاً للمادة الثانية من التقنين التجارى فإنه يلزم لاعتبار شراء منقولاً ما عملاً تجارياً أن يكون الشراء بقصد أو نية إعادة البيع أو التأجير.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن الحظر المشار إليه لا يشترط فيه احتراف التجارة أى مزاولة الأعمال التجارية بصفة مستمرة ومنتظمة بل أن مراد الحظر هو أن يزاول الموظف أو العامل ما يعد عملاً تجارياً فى مفهوم القانون التجارى وهو ما يتميز بعنصر جوهرى هو المضاربة أو السعى للحصول على الربح.
الطعن رقم 3175 لسنة 29 ق.ع – جلسة 9/4/1999.
ومن حيث أنه على هدى ما تقدم، ولما كان الثابت من الأوراق أن الطاعن أثناء عودته من عمرة بالأراضى الحجازية بتاريخ 27/12/1985 كان بحوزته عدد (101) ساعة مما حدا بإدارة الجمارك بمطار القاهرة الدولة إلى تحرير محضر حجز له برقم 85 لسنة 1985 للصفة التجارية وليس محضر ضبط أو تهرب من الرسوم الجمركية حيث قام الطاعن بعد ذلك بسداد الرسوم الجمركية المستحقة على هذا الساعات بموجب القسيمة رقم 153344/29ق فى 1/3/1986، ولما كانت الأوراق قد أجدبت تماماً من ثمة دليل على أن شراء الطاعن للساعات محل الاتهام كان بقصد أو نية البيع والحصول على ربح من وراء ذلك فى الأغلب الأعم أن إحضار الطاعن لهذه الساعات إنما للهدايا للأقارب والأصدقاء إعمالاً للعرف السائد فى مثل هذه الحالات خاصة على ضوء ظروف عمل الطاعن فى النشاط النقابى فضلاً عن دراسته فى الجامعة العمالية فى ذلك الحين الأمر الذى لا يمكن معه الجزم أو القطع بأن إحضار الطاعن لهذه الساعات بقصد الاتجار فيها والحصول على ربح من وراء ذلك استناداً إلى مجرد أن الجمارك حررت محضر الضبط للصفة التجارية، إذ أن ذلك المحضر لتقدير الرسوم الجمركية المستحقة على هذه الساعات وهذا المحضر لا يسيغ عليها وصف العمل التجارى المحظور على العامل مزاولته قانوناً، الأمر الذى لا يعد معه ما نسب إلى الطاعن عملاً تجارياً مما هو محظور قانوناً على العاملين بالدولة والقطاع العام، ومن ثم لا يشكل فى حقه ثمة مخالفة تـأديبية يسأل عنها خاصة وأنه لم يثبت من الأوراق أن الطاعن قد حرر له محضر ضبط أو تهرب من سداد الرسوم الجمركية على هذه الساعات.
ومن حيث أن الحكم المطعون فيه قد ذهب إلى خلاف ما تقدم، وقضى بمجازاة الطاعن يخفض أجره بمقدار علاوة واحدة، فمن ثم فإنه يكون مخالفاً للقانون مما يتعين معه الحكم بإلغائه والقضاء مجدداً ببراءة الطاعن من المخالفة المنسوبة إليه.
* فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، وببراءة الطاعن من المخالفة المنسوبة إليه، مع ما يترتب على ذلك من آثار.
