طعن رقم 2098 لسنة 32 بتاريخ 27/11/1993 الدائرة الثانية
طعن رقم 2098 لسنة 32 بتاريخ 27/11/1993 الدائرة الثانية
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
برئاسة السيد الأستاذ المستشار / د. محمد جودت أحمد الملط نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة : محمـد مجـدى مـحـمـد خليل وعـويس عـبـد الوهاب عـويس ومحمد عـبد الحميـد مسعود ومحمود إسـماعيل رسـلان نواب رئيس مجلس الدولة
* إجراءات الطعن
فى يوم الاربعاء الموافق 14 من مايو 1986 أودع السيد الأستاذ/.
………….. المحامى بصفته وكيلا عن السيد الدكتور/..
……………. بالتوكيل الخاص رقم 1775/ج لسنة 1986، توثيق المنصورة، قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها برقم 2098 لسنة 32 قضائية ضد السيد الدكتور/ رئيس جامعة المنصورة فى حكم دائرة محكمة القضاء الإدارى بالمنصورة بجلسة 13/3/1986 فى الدعوى رقم 420 لسنة 5 قضائية والقاضى برفض الدفع بعدم قبول الدعوى شكلا وبقبولها وفى الموضوع برفضها وإلزام المدعى المصروفات، وطلب الطاعن فى ختام تقرير الطعن – ولما اشتمل عليه من أسباب – الحكم بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء للطاعن بطلباته الواردة بصحيفة دعواه وإلزام جهة الإدارة المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وأعلن تقرير الطعن، وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببـا برأيها القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا وإلزام الطاعن المصروفات.
وتحددت جلسة 25/1/1993 لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون، وبها نظر وما تلاها من جلسات على النحو الثابت بمحاضرها إلى أن قررت الدائرة بجلسة 12/4/1993 المسائية إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الثانية) لنظره بجلسة 22/5/1993وبها نظر وبما تلاها من جلسات على النحو المبين بمحاضرها إلى أن قررت المحكمة بجلسة 23/10/1993 إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.
* المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق، وسما ع الإيضاحات، وبعد المداولة.
ومن حيث إن ميعاد الطعن أمام المحكمة الإدارية العليا ستون يوما تبدأ من تاريخ صدور الحكم حسبما تقضى المادة (44) من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 فإن من المقرر فى قضاء هذه المحكمة لأن للطاعن ان يضيف إلى ذلك الميعاد ميعاد مسافة بين موطنه الذى يجب عليه الانتقال منه وبين مقر المحكمة الإدارية العليا التى يجب عليه الانتقال إليها وذلك فى الحدود المبينة فى المادة (16) من قـانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 13 لسنة 1968 والعبرة فى تحديد الموطن فى هذا المقام هى بالموطن الذى اتخذه الطاعن لنفسه فى مرحلة التقاضى السابقة على الطعن ولو كان له موطن آخر فى مقر المحكمة المودع بها الطعن. ولما كان الثابت من صحيفة الدعوى ان الطاعن اتخذ من مكتب السيد الأستاذ/.
………………. المحامى بالمنصورة موطنا مختارا له فى مرحلة التقاضى أمام محكمة القضاء الإدارى، وكان هذا الموطن يبعد عن مقر المحكمة الإدارية العليا بمدينة الجيزة بأكثر من مائة كيلو متر فإنه يضاف إلى ميعاد الطعن – أمام المحكمة الإدارية العليا يومان على ما تقضى به المادة (16) من قانون المرافعات المشـار إليه وبناء على ذلك وإذ صدر الحكم المطعون فيه بتـاريخ 13/3/1986 فإن آخـر يوم لميعاد الطعن على الحكم يكون يوم الاربعـاء الموافق 14 من مايو 1986 وإذ أودع تقرير الطعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا فى هذا اليوم واستوفى أوضاعه الشكلية فإنه يتعين الحكم بقبوله شكـلا.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص فى أن الطاعن أقام أمام دائرة محكمة القضاء الإدارى بالمنصورة الدعوى رقم 420 لسنة 5 قضائية ضد المطعون ضده بصحيفة أودعها قلم كتاب المحكمة بتاريخ 5/2/1983 طلب فى ختامها الحكم بأحقيته لوظيفة أستاذ مساعد بقسم النبات الزراعى بكلية الزراعة بجامعة المنصورة اعتبارا من 25/6/1982، مع صرف مرتبه كاملا فى الفترة من 1/9/1980 حـتى 9/12/1980 وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وقال فى بيان أسانيد دعواه، أنه عضو بهيئة التدريس بكية الزراعة بجامعة المنصورة، وإبان الأجازة الصيفية فوجئ بأن الكلية تصدر بتاريخ 2/9/1980 قرارا تنفيذيا بوقفه عن العمل اعتبارا من 1/9/1980 لعدم تحديد موقفه من التجنيد، وبتاريخ 9/12/1980 عاد إلى عمله بعـد تقديم النموذج 47 جند بشأن الافادة بعدم مطالبته بتقديم إحدى الشهادات أو النماذج المنصوص عليها فى القانون وعند عرض ترقيته لوظيفة أستاذ مساعد بقسم النبات الزراعى بالكلية على مجلس الجـامعة بجلسة 25/6/1982 قرر المجلس صرف النظر عن ترقيته لعدم استكمال المدعى المدة اللازمة للترقية، بحسبان اسقاط المدة من 1/9/1980حـتى 9/12/1980 ولما كان هذا القرار يخالف القانون، ذلك لأن قرار وقفه عن العمل لعدم تحديد موقفه من التجنيد لا يعدو أن يكون إجـراء احتياطيا قصد به الضغط عليه لتحديد موقفه من التجنيد ولا يؤثر على علاقته الوظيفية ومن ثم فإنه ما كان يجوز استبعاد مدة وقفه من مدة خدمته، خاصة انه كان يقوم بأعباء وظيفته كاملة طوال فترة الوقف بتكيف من إدارة الجامعة وهو أمر ثابت بالأوراق، لذلك فإنه يقيم دعواه بغية الحكم له بطلباته.
وبجلسة 13/3/1986 حكمت دائرة محكمة القضاء الإدارى بالمنصورة برفض الدفع بعدم قبول الدعوى شكلا وبقبولها وفى الموضوع برفضها وألزمت المدعى المصروفات.
وشيدت المحكمة قضاءها بأن حددت طلبات المدعى بأنها الحكم بإلغاء القرار رقم 656 بتاريخ 19/10/1982 فيما تضمنه من ترقيته إلى وظيفة أستاذ مساعد اعتبارا من 11/10/1982 وارجاع أقدميته فى هذه الوظيفة إلى 25/6/1982 تاريخ استكماله المدة اللازمة لهذه الترقية، وبأحقيته فى صرف مرتبه كاملا عن الفترة من 1/9/1980 حتى 9/12/1980 وما يترتب على ذلك من آثار وقضت المحكمة برفض الدفع المبدى من الحاضر عن جامعة المنصورة بعدم قبول الدعوى شكلا لعدم تظلم المدعى من القرار المطعون فيه وبقبول الدعوى شكلا، استنادا إلى أن الثابت أن المدعى تظلم من هذا القرار بتاريخ 16/11/1982 ولم يثبت من الأوراق أنه أخطر بنتيجة بحث التظلم ومن ثم وإذ أقام دعواه بتاريخ 5/2/1983 فإنه يكون قد أقامها خلال ميعاد الطعن بالإلغاء المنصوص عليه فى المادة 34 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972. أما عن قضائها برفض طلبى المدعى فقد أقامته المحكمة على أساس أن صدور القرار رقم 154 بتاريخ 2/9/1980 بوقف المدعى عن العمل اعتبارا من 1/9/1980، لعدم تقديمه إحدى الشهادات المنصوص عليها فى قانون الخدمة العسكرية والوطنية، مع وقف صرف مرتبه، وقد انقطع المدعى عن العمل بعد انقضاء مدة الوقف وقدرها ستون يوما طبقا للمادة (39) من القانون رقم 127 لسنة 1980 بشأن الخدمة العسكرية والوطنية ولم يكن هذا الانقطاع بعذر قاهر وإنما كان بإرادته لأنه هو الذى تخلف عن التجنيد وقدم لذلك للمحاكمة الجنائية، وقضى بتغريمه بمبلغ 500 جنيه فمن ثم وطبقا للمادة (117) من قانون الجامعات الصادر بالقانون رقم 49 لسنة 1972، فإن مدة وقفه عن العمل وكذلك مدة انقطاعه بعدها وحتى 9/12/1980 لا تدخل ضمن المدة اللازمة لترقيته لوظيفة أستاذ مساعد المنصوص عليها فى المادة (69/ أولا) من قانون تنظيم الجامعات المشار إليه، ويكون القرار المطعون فيه قد صادف صحيح حكم القانون، ويغدو النص عليه بمخالفة القانون لا يقوم على سند من القانون حريا بالرفض، وتبعا لذلك فإن المدعى لا يستحق مرتبه عن الفترة من 1/9/1980 حتى 9/12/1980.
ومن حيث إن مبنى الطعن ان الحكم المطعون فيه خالف القانون واخطأ فى تطبيقه وتأويله لأنه اعتبر خلافا للواقع ان المدعى (الطاعن ) انقطع عن العمل دون عذر قهرى بعد فوات ستين يوما من تاريخ وقفه فى 2/9/1980 طبقا لقانون الخدمة العسكرية والوطنية فى حين ان الثابت بالأوراق التى قدمها أمام محكمة القضاء الإدارى أنه باشر عمله فى هذه الفترة، كما أن هذا الانقطاع يعتبر قوة قاهرة، لأن قانون الخدمة العسكرية والوطنية يحول دون استمراره فى عمله بمعنى ان هناك مانعا قانونيا حال بينه وبين مباشرة عمله ولا وجـه لما ذهب إليه الحكم الطعين من أن تخلفه عن أداء الخدمة العسكرية. وتقديمه للمحاكمة الجنائية كان بإرادته، لأن هذه الواقعة منبتة الصلة بواقعة الانقطاع.
ومن حيث إن الثابت ان السيد الاستاذ الدكتور/ عميد كلية الزراعة قرر بتاريخ 2/9/1980 وقف المدعى (الطاعن) عن العمل اعتبارا من 1/9/1980 لعدم تحديد موقفه من التجنيد وصدر تنفيذا لذلك قرار أمين الكلية رقم 154 بتاريخ 2/9/1980 ثم قدم المدعى (نموذج 47 جند) بشأن الافادة بأنه يمتنع تجنيده قانونا وانه حكم عليه بجلسة 7/12/1980 فى القضية رقم 894 لسنة 1980 جنح عسكرية الزقازيق بغرامة مقدارها خمسمائة جنيه سددها بالكامل ولم يصدق بعد على الحكم وانه لا مانع من عودته إلى العمل لمدة شهرين لحين التصديق على الحكم فتسلم العمل بتاريخ 9/12/1980 وبعرض حالة المدعى على السيد الأستاذ المستشار القانونى للجامعة انتهى إلى انه يرى وجوب حساب مدة الوقف (من 1/9 حـتى 8/12/1980) ضمن مدة خدمة المدعى وبالتالى فإن مدة الأربع سنوات اللازمة للترقية تكتمل فى 25/6/1982 وقد وافقت لجنة العمداء على هذا الرأى على الا تصرف له اية مبالغ عن مدة الوقف وقد أعدت مذكرة بشأن تعيين المدعى فى وظيفة أستاذ مساعد للعرض على مجلس الجامعة إلا أن السيد الأستاذ الدكتور رئيس الجامعة بالنيابة وافق بتاريخ 26/7/1982 على رأى السيد الأستاذ الدكتور نائب رئيس الجامعة لشئون التعليم والطلاب بأن مدة الوقف تسقط من مدة خدمة المدعى وبتاريخ 16/9/1982 أعدت مذكرة أخرى بشأن تعيين المدعى فى وظيفة أستاذ مساعد بعد استبعاد مدة الوقف فوافق مجلس الجامعة بجلسته بتاريخ 11/10/1982 على تعيين المدعى بوظيفة أستاذ مساعد وصدر بذلك قرار السيد الأستاذ الدكتور رئيس الجامعة رقم 656 بتاريخ 19/10/1982.
ومن حيث إنه سبق لهذه المحكمة ان قضت بأنه طالما ان العلاقة الوظيفية قائمة فلا محيص من ترتيب أثارها واعمال مقتضاها فلا تنتزع من مدد خدمة العامل مددا أو يسقط الحق فيها إلا أن يقضى بذلك نص صريح فى القانون وطالما أن المشرع لم يربط بين استحقاق الترقية وبين مباشرة العمل فعلا فلا يجوز الاجتهاد فى استحداث شرط أداء العمل فعلا لاستحقاق الترقية عند استيفاء شروطها طالما خلت نصوص القانون من هذا الشرط بيد أن استيفاء العامل الشروط اللازمة للترقية لا يجعله مستحقا للترقية بل مستوفيا لشرائطها فقط، اذ تترخص الإدارة بما لها من سلطة تقديرية فى شغل الوظائف الخالية وان إجراء أو عدم إجراء الترقية فى وقت معين هو مسألة ملاءمة تستقل جهة الإدارة بتقديرها حسب ظروف الأحوال ومقتضيات الصالح العام وحاجة العمل باعتبار ذلك من مناسبات القرار الإدارى.
ومن حيث إن المادة (69) من قانون تنظيم الجامعات الصادر بالقانون رقم 49 لسنة 1972 والمعدلة بالقانون رقم 120 لسنة 1974 تنص على أن مع مراعاة حكم المادة (66) يشترط فيمن يعين أستاذ مساعدا ما يأتى :
1 – أن يكون قـد شغل وظيفـة مدرس مدة خمس سنوات على الأقل فى إحدى الجامعات الخاضعة لهذا القانون أو فى معهد علمى من طبقتها، أو أن يكون قد مضت على حصوله على المؤهل المنصوص عليه فـى المادة 66 من هذا القانون مدة خمس سنوات على الأقل بشرط أن يكون قد مضى ثلاث عشرة سنة على الأقل على حصوله على درجة البكالوريوس أو الليسانس أو ما يعادلها وذلك إذا تقرر الاعلان عن تلك الوظيفة فى جامعة أخرى إقليمية……. وتنص المادة 117 من ذات القانون على أن يعتبر عضو هيئة التدريس مستقيلا إذا انقطع عن عمله أكثر من شهر بدون اذن ولو كان ذلك عقب انتهاء مدة ما رخص له فيه من إعارة أو مهمة علمية أو أجازة تفرغ علمى أو أجازة مرافقة الزوج أو أى أجازة أخـرى وذلك ما لم يعد خلال ستة أشهر على الأكثر من تاريخ الانقطاع وتعتبر خدمته منتهية من تاريخ انقطاعه عن العمل. فإذا عاد خلال الأشهر الستة المذكورة وقدم عذرا قاهرا وقبله مجلس الجامعة بعد أخذ رأى مجلس الكلية أو المعهد ومجلس القسم اعتبر غيابه اجازة خاصة بمرتب فى الشهرين الأولين وبدون مرتب فى الأربعة أشهر التالية. أما إذا عاد خلال الأشهر الستة المذكورة ولم يقدم عذرا أو قدم عذرا ولم يقبل فيعتبر غيابه انقطاعا لا يدخل ضمن مدة الخدمة المحسوبة فى المعاش ولا ضمن المدد المنصوص عليـها فى المادتين (69/أولا) و (70/أولا) وذلك دون إخلال بقواعد التأديب ولا يجـوز الترخـيص له من بعد فى إعارة أو مهمة علمية أو أجازة تفرغ علمى أو أجازة مرافقة الزوج قبل انقضاء المدد المنصوص عليها فى المواد (88/1) و(90).
ومن حيث إن قرار عميد كلية الزراعة بتاريخ 2/9/1980 الصادر به قرار أمين الكلية التنفيذى رقم 154 بتاريخ 2/9/1980، بوقف المدعى (الطاعن) عن العمل لعدم تحديد موقفه من التجنيد صدر استنادا إلى نص المادة (58) من القانون رقم 505 لسنة 1955 فى شأن الخدمة العسكرية والوطنية الذى ظل ساريا طبقا للمادة الأولى من القانون رقم 127 لسنة 1980 بإصدار قانون الخدمة العسكرية والوطنية حـتى 30/11/1980، فمن ثم فإن المركز القانونى للمدعى إبان وقفه عن عمله يتحدد طبقا لحكم المادة (58) من القانون رقم 505 لسنة1955 المشار إليه وليس طبقا للمادة 39 من القانون رقم 127 لسنة 1980 سالف الذكر.
ومن حيث إن المادة (58) من القانون رقم 505 لسنة 1955 تقضى بأنه لا يجـوز استخدام أى مواطن بعد بلوغه التاسعة عشرة من عمره أو إبقاؤه فى وظيفته أو عمله أو منحه ترخيصا فى مزاولة أية مهنة حرة أو قيده فى جدول المشتغلين بها ما لم يكن حاملا بطاقة الخدمة العسكرية والوطنية كما لا يجوز ذلك أيضا بالنسبة إلى أى منهم فيما بين الحادية والعشرين والثلاثين من عمره ما لم يقدم إحدى الشهادات المنصوص عليها فى المادة 64 أو نموذج وضع المواطن تحت الطلب لأجل معين.
ومن حيث إن مؤدى هذا النص أن ثمة حظرا على السلطة المختصة بالتعيين بالجهة الإدارية بأن تعين العامل أو تبقى عليه فى وظيفته ما لم يقدم الشهادة الدالة على معاملته العسكرية، فإذا لم يحدد موقفه من التجنيد فإنه يتعين على جهة الإدارة إن تقصيه عن عمله أولا تستخدمه بداءة واقصاء العامل عن عمله فى هذه الحالة قد يتخذ إحدى صورتين، إما إنهاء خدمته لعدم توافر أحـد الشروط اللازمة لاستمرار العلاقة الوظيفية وإما ابعاده عن عمله وذلك بوقفه حتى يقدم الشهادة المطلوبة. وهذا الوقف وان كان غير منصوص عليه صراحة إلا أنه مستفاد ضمنا من الحظر الوارد فى نص المادة (58) سالفة الذكر إذ طالما أن لجهة الإدارة الحق فى إنهاء خدمة العامل تطبيقا لهذا النص فمن باب أولى يكون لها الحق فى وقفه عن العمل والحيلولة بين العامل وبين عمله بوقفه عنه وفقا لهذا الحظر لا يعتبر انقطاعا عن العمل ولا يصلح بالتالى كسبب لإنهاء الخدمة للاستقالة الاعتبارية بحسبان أن الحيلولة دون العمل لأى سبب من الأسباب لا تقوم معه قرينة الاستقالة الضمنية من حيث انها مسلك فعلى يفيد عزوف العامل عن العمل بإرادته ويتضمن نية ترك العمل كما ان العامل الموقوف عن عمله تطبيقا لهذا النص لا يستحق مرتبه عن فترة الوقف لأن المرتب بوصفه هذا لا يستحق إلا بقيام العلاقة الوظيفية وألا يكون العامل موقوف عن العمل، وأن يؤدى العمل المسند إليه.
ومن حيث إنه وبتطبيق ما تقدم فإنه ولئن كانت العلاقة الوظيفية بين المدعى (الطاعن) والجهة الإدارية إبان وقفه عن العمل المدة من 1/9/1980 حتى 9/12/1980 لعدم تحديد موقفه من التجنيد، وأن مدة الوقف لا تعد انقطاعا عن العمل بغير اذن، فى حكم المادة (117) من قانون تنظيم الجامعات الصادر بالقانون رقم 49 لسنة 1972 وما يترتب على ذلك من آثـار أخصها أن تدخل مدة الوقف ضمن مدة خدمة المدعى مما يكون معه الحكم المطعون فيه وإذ مضى بغير هذا قد خالف القانون فى هذا الخصوص لئن كـان ذلك ما تقدم إلا أنه بوقف المدعى عن العمل فإنه لا يستحـق مرتبا طوال مدة الوقف كما انه لا يترتب على استكماله لمدة الخدمة المنصوص عليها فى قانون تنظيم الجامعات المشار إليه واللازمة كحد أدنى للترقية لوظيفة أستاذ مساعد لا يعنى أحقيته فى الترقية بقوة القانون فى تاريخ استكمال هذه المدة، وبناء على ذلك فإن طلبى المدعى صرف مرتبه عن مدة وقفه وتعديل قرار ترقيته إلى وظيفة أستاذ مساعد ليكون اعتبارا من 25/6/1982 بدلا من 11/10/1982 يكونان غير قائمين على سند من القانون جديرين بالرفض وإذ أخذ الحكم المطعون فيه بهذا النظر فإنه يكون قد صادف صحيح حكم القانون فى هذا الشأن.
ومن حيث انه بناء على ذلك فإنه يتعين القضاء بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بأحقية المدعى فى حساب المدة من 1/9/1980 حتى 9/12/1980 ضمن مدة خـدمته، وبرفض ماعدا ذلك من طلبات وإلزام طرفى الخصومة المصروفات مناصفة بينهما.
* فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا، وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيـه، والقضاء بأحقية الطاعن فى حساب المدة من 1/9/1980 حـتى 9/12/1980 ضمن مدة خدمته، ورفض ما عدا ذلك من طلبات، وألزمت طرفى الخصومة المصروفات مناصفة.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
