طعن رقم 2803 لسنة 33 بتاريخ 08/02/1992 الدائرة الثانية
__________________________________________
برئاسة السيد الأستاذ المستشار / محمد المهدى عبد الله مليحى نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة / حنا ناشد مينا ومحمد معروف محمد وعبد اللطيف محمد الخطيب وعلى رضا عبد الرحمن رضا نواب رئيس مجلس الدولة
* إجراءات الطعن
إنه فى يوم الأربعاء الموافق 24 يونيو 1987 أودع السيد / أميل بشاى المحامى بصفته وكيلا عن الطاعن بموجب التوكيل العام رقم 2910 لسنة 1987 توثيق الإسكندرية – سكرتارية المحكمة الإدارية العليا – تقرير طعن ضد المطعون ضدهم فى حكم محكمة القضاء الإدارى بالإسكندرية الصادر فى الدعوى رقم 4 لسنة 37 قضائية بجلسة 21/5/1987 والقاضى برفض الدعوى وإلزام المدعى المصروفات وقد طلب الطاعن للأسباب المبينة بعريضة الطعن فى الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبإلزام المطعون ضدهم بأن يؤدوا الى الطاعن تعويضا قدره خمسة عشر ألف جنيه والمصروفات.
وقد أودعت هيئة مفوضى الدولة تقريرا بالرأى القانونى ارتأت فيه – لما بنى عليه من أسباب – الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا بأحقية الطاعن فى التعويض الذى تقدره المحكمة عن الأضرار التى ألمت به من جراء صدور القرار رقم 781 لسنة 1979 المتضمن تخطيه فى الترقية الى وظيفة نائب رئيس مجلس إدارة الهيئة للشئون المالية والإدارية بدرجة وكيل وزارة وإلزام الجهة الإدارية المصروفات والأتعاب عن الدرجتين.
وقد عينت جلسة 12/2/1990 لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون – وتم إعلان الطعن الى المطعون ضدهم إعلانا قانونيا. وبجلسة 25/3/1991 تقرر إحالة الطعن الى المحكمة الإدارية العليا – الدائرة الثانية التى نظرته على النحو المبين بالجلسات وقد أودعت الهيئة العامة لمرفق مياه الإسكندرية بجلسة 11/6/1990 مذكرة بدفاعها خلصت فيه الى طلب رفض الطعن مبررة تخطى الطاعن لما أوضحته تقارير الرئاسات عن كل من السيدين / ………………………………. فيما توافر لهما من خبرة أكثر منه ش النواحى الإدارية والمالية وأنه كان على الطاعن أن يطعن على القرار بترقية المرقين بالإلغاء وإذ أنه لم يسلك هذا السبيل فانه لا يجوز له والأمر كذلك المطالبة بالتعويض. هذا كما أودعت هيئة قضايا الدولة بجلسة 13/10/1991 مذكرة بالدفاع عن محافظ الإسكندرية ووزير الدولة للتعمير والمجتمعات العمرانية بصفتهما طلبت فى ختامها الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا لرفعها على غير ذى صفة بالنسبة لهما وطلبت إخراجهما من الدعوى بلا مصاريف وقد حجر الطعن للحكم بجلسة 16/11/1991 ثم مد أجله لجلسة اليوم حيث صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق .
* المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة.
من حيث ان كل من القرارين المطعون عليهما غير صادرين من أى من محافظة الإسكندرية ووزير الدولة للتعمير والمجتمعات العمرانية فمن ثم يكون اختصامهما موجها لمن لا صفة له وتكون الدعوى ضدهما غير مقبولة شكلا لرفعها على غير ذى صفة.
ومن حيث ان الطعن بالنسبة للهيئة العامة لمرفق مياه الإسكندرية قد استوفى سائر أوضاعه الشكلية فمن ثم يكون مقبولا شكلا.
ومن حيث ان عناصر المنازعة تتحصل – حسبما يبين من الأوراق – فى أنه بتاريخ 2/10/1982 بموجب عريضة مودعة قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى بالإسكندرية – أقام الطاعن الدعوى رقم 4 لسنة 37 قضائية ضد المطعون ضدهم بصفاتهم – طلب فى ختامها الحكم بإلزامهم بأن يؤدوا إليه تعويضا قدره خمسة عشر ألف جنيه والمصروفات وأتعاب المحاماة – تعويضا عن الأضرار المادية والأدبية التى حاقت به من تخطيه فى الترقية الى وظيفة نائب رئيس مجلس الإدارة للشئون المالية والإدارية بدرجة وكيل وزارة بموجب قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 781 لسنة 1979 بترقية زميله / …………………. الذى ندب إليها بعد أن خلت بإحالة شاغلها الى المعاش السيد / إلياس بشارة – بتاريخ 25/5/1987 ثم رقته إليها اعتبار من 1/7/1982 وكذلك من القرار رقم 436 لسنة 1982 الصادر من الهيئة بندب السيد / ……………………….. إلى وظيفة رئيس قطاع الإيرادات وشئون المشتركين بدرجة وكيل وزارة اعتبارا من 1/7/1965 وقد شرح المدعى دعواه بأنه أحق منهما بالترقية لأى من هاتين الوظيفتين – اذ التحق – بموجب مؤهل متوسط بالعمل بشركة مياه الإسكندرية الهيئة فيما بعد بقسم العدادات وظل يعمل بها وقد حصل على بكالوريوس التجارة شعبة المحاسبة عام 1956 ثم سكن اعتبار من 1/7/1965 فى وظيفة رئيس تفتيش بالدرجة الرابعة ثم فى 1/7/1967 شغل وظيفة رئيس حسابات التكاليف – ثم رقى للدرجة الثالثة فى 17/11/19687 بوظيفة وكيل الحسابات العامة، ثم رقى اعتبارا من 31/12/1975 للفئة الثانية بوظيفة مراقب عام الحسابات ثم مديرا عاما للشئون المالية بالدرجة الأولى اعتبارا من 1/2/1978 واذ كان المدعى – الطاعن – تتوافر فيه شروط الترقية وأقدم من المرقيين فى الدرجة الثانية والأولى – اذ رقي المدعى ( الطاعن ) الى الدرجة الثانية الفئة الثانية عملا بالمادة 17 من قانون تصحيح أوضاع – العاملين رقم 11 لسنة1975 اعتبارا من 31/12/1975 بينما زميله ………………….. رقى إليها طبقا لقواعد الترقيات العادية اعتبارا من 28/2/1977 – هذا كما أن زميله السيد / …………….. التحق بالخدمة فى تاريخ لاحق على المدعي – الطاعن اذ التحق بها بتاريخ 26/9/49 واذ كان المدعى أحق منهما بالترقية لتقدم أقدميته عنهما سواء أكان ذلك فى تاريخ التعيين بالخدمة العامة أو تاريخ الحصول علي الدرجتين الثانية والأولى وأنه لا يجوز تخطى الأقدم إلا إذا كان الأحدث أكثر كفاءة، ويتعين التقيد بالأقدمية عند التسالى فى الكفاءة لذا يقيم دعواه الماثلة بالطلبات آنفة الذكر بعد ان أهملت الهيئة المدعى عليها تظلمه من القرار الأول والثانى – حيث تتمثل الأضرار المادية فى حرمانه من بدل التمثيل المقرر لوظيفة وكيل وزارة وكذلك العلاوات الدورية والحوافز الشهرية والمنح السنوية طوال الفترة من تاريخ 30/8/1979 تاريخ تخطيه حتى تاريخ إحالته للمعاش ببلوغه السن القانونية فى 2/11/1985.
وبجلسة 21/5/1987 أصدرت المحكمة حكمها محل الطعن الماثل وذلك تأسيسا على ان الهيئة عند ترقية السيد / ………………. الى وظيفة نائب رئيس مجلس الإدارة للشئون المالية والإدارية بدرجة وكيل وزارة أجرت مفاضلة بين الطاعن والمرقى خلصت الى أفضلية المرقى لما تتوافر له من خبرة فى المجالين الإدارى والمالى بينما اقتصرت خبرة الطاعن علي المجال المالي. وذلك اذ سبق للمرقى ان ندب فى الفترة من 31/5/1977 حتى 24/4/1978 للعمل بوظيفة مدير عام الشئون الإدارية أظهر خلالها مقدرة فائقة فى تسيير أمور الهيئة بالأسلوب العلمى فى الإدارة كما وأنه يتميز بقدره كبيرة على تحمل العمل وإدارته بكفاءة وله قدرة قيادية ممتازة ويتميز بالخلق القويم والاخلاص في العمل. كما ان المرقى حصل على المؤهل العالى عام 1954 بينما حصل عليه المدعى الطاعن عام 1956 فمن ثم يكون هذا القرار فد صدر مستندا الى أسباب صحيحة ومستخلصا من الأوراق ويكون النعى عليه بالانحراف بالسلطة ومخالفة للقانون على غير سند سليم من الواقع أو.القانون أما عن قرار الهيئة رقم 436 لسنة 1982 ندب السيد / ………………………… الى وظيفة رئيس قطاع الإيرادات وشئون المشتركين بدرجة وكيل وزارة اعتبارا من 1/7/1982 – فمردود عليه بأن الندب من اطلاقات جهة الإدارة وهو يتسم بالتأقيت ولا يخول المنتدب حقا فى شغلى الوظيفة المنتدب إليها مهما استطال هذا الندب. واذ صدر القرار المذكور وفقا لأحكام المادة 56 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة 47 لسنة 1978 وأن المنتدب يتميز بالكفاءة فمن ثم يكون قرارها سليما .. وبالتالى ينتفى ركن الخطأ المستوجب للتعويض ولا وجه بالتالى للتصدى لباقى أركان مسئولية الإدارة عن قراريها آنفى الذكر .
واذ لم يرتض الطاعن بما قضت به المحكمة لذا أقام الطعن الماثل ناعيا على الحكم مخالفته للقانون والخطأ فى تطبيقه وكذلك القصور فى التسبيب وفساد الاستدلال، فمن ناحية مخالفته لحكم القانون والخطأ فى تطبيقه – فان الطاعن يذهب الى ان المحكمة لم تلتفت الى أقدمية الطاعن وما يتمتع به من مواطن الكفاءة التى يتساوى فيها مع زميليه المرقيين ولم تجر مفاضلة حقيقية بينهما للتعرف علي مدي كفاءة المدعى والتى لم تمار الهيئة المدعى عليها فيها على أى نحو كما ان المحكمة أخذت عند استنادها الى تاريخ حصول المدعى والمرقى على المؤهل العالى ولم تلتفت الى أقدمية المدعى الطاعنة فى الخدمة العامة التى ترجع الى تاريخ 4/8/1943 – وكذلك أقدميته فى الدرجة المرقى منها وقد استندت الى تميز غيره المرقى فى المجال الإدارى – وذلك من شأنه تخصيص لشروط شغل الوظيفة محل التداعى وهى وظيفة ليست من الوظائف التخصصية بغير تخصص كما وان المحكمة لم تعمل القاعدة المطبقة فى الترقيات بالاختيار وهى التقيد بالأقدمية عند التساوى فى الكفاية ويضيف الطاعن ان الخبرة الإدارية متوافرة لديه والتى ترتبت على اضطلاعه بوظائف قيادية وشغل أعلى الوظائف المالية بالهيئة وذلك قد اكسبه الخبرة والكفاية فضلا عن توافر شروط شغل الوظيفة المطلوب الترقية إليها فيه والتى لم تحدد مؤهل عال معين أو خبرة فى مجال معين اما عن ندب زميله ……………………….. الى وظيفة رئيس قطاع الإيرادات وشئون المشتركين بدرجة وكيل وزارة فهذه أيضا ليست هن الوظائف التخصصية وان المنتدب إليها تأتى ترقيته فى درجة مدير عام فى الترتيب الثالث بعد الطاعن ويتوافر للطاعن شروط شغل هذه الوظيفة كما هو الشأن بالنسبة للوظيفة المرقى إليها السيد / ………………….
ومن حيث ان المادة 36 من قانون العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 تنعى على انه مع مراعاة استيفاء العامل لاشتراطات شغل الوظيفة المرقى إليها تكون الترقية من الوظيفة التى تسبقها مباشرة فى الدرجة والمجموعة النوعية التى تنتمى إليها ….. كما تنص المادة 37 من ذات القانون قبل تعديلها بالقانون رقم 115 لسنة 1983 على أنه مع مراعاة حكم المادة 16 من هدا القانون تكون الترقية الى الوظائف العليا بالاختيار ويستهدى فى ذلك بما يبديه الرؤساء بشأن المرشحين لشغل هذه الوظائف وبما ورد فى ملفات خدمتهم من عناصر الامتياز وتكون الترقية الى الوظائف الأخرى بالاختيار فى حدود النسب الواردة فى الجدول رقم (1) المرفق وذلك بالنسبة لكل سنة مالية على حدة على أن يبدأ بالجزء المخصص للترقية بالأقدمية … ومع ذلك يجوز للسلطة المختصة بناء على اقتراح لجنة شئون العاملين إضافة ضوابط للترقية بالاختيار بحسب ظروف وطبيعة نشاط كل وحدة …….
ومن حيث ان مؤدى تلك الأحكام وما تنعى عليه المادة 85 من ذات القانون انه عند انتفاء المانع من نظر الترقية يتعين ان يتوافر فيمن يرقى من الدرجة السابقة اشتراطات شغل الوظيفة المرقى إليها والتى تشمل المؤهل المطلوب والمدد البينية التى قضماها المرشح للترقية فى الدرجة المرقى منها وكل ما هو مقرر من اشتراطات لشغل الوظيفة المطلوب الترقية إليها – فضلا عن توافر الكفاية على النحو المبين متى كانت الترقية بالاختيار فى حدود النسب المقررة قانونا غير ان القاعدة- حسبما جرى عليه قضاء المحكمة فى إجراء الترقية بالاختيار انه لا يجوز تحطى الأقدم الى الأحدث الا إذا كان الأخير ظاهر الامتياز وعند التساوى فى درجة الكفاية يتعين ترقية الأقدم وإذا كان لجهة الإدارة ان تضع من الضوابط فى حدود سلطتها التقديرية بما تراه كفيلا بحق الاختيار فان هذه السلطة تجد حدها الطبيعى فى ان تكون مطابقة للقانون وللقواعد العامة وان تحسن استعمالها إذا أجرت الاختيار فمناط ترخص جهة الإدارة فى الترقية بالاختيار ان يكون الاختيار قد استمد من عناصر صحيحة وان تجرى مفاضلة حقيقية وجادة بين الموظفين ولا رقابة للقضاء على تقدير جهة الإدارة طالما خلا ذلك من الانحراف بالسلطة.
ومن حيث ان قاعدة عدم جواز تخطى الأقدم الى الأحدث فى الترقية الا إذا كان الأخير ظاهر الامتياز وعند التساوى فى الكفاية يجب ترقية الأقدم تسرى عند الترقية بالاختيار سواء بالنسبة للموظفين الذين يخضعون لنظام التقارير السنوية أو الذين لا يخضعون لهذا النظام – فيجب أعمالها عند الترقية الى الوظائف العليا فإذا كان الاختيار حقا لجهة الإدارة تترخص فيه فى حدود سلطتها ما دام سلوكها غير مشوب بإساءة استعمال السلطة وذلك بان تكون قد استمدت اختيارها من عناصر صحيحة مؤدية الى النتيجة التى انتهت إليها والا فسد الاختيار.
ومن حيث ان الندب لا يكسب العامل حقا فى الوظيفة المنتدب إليها ولا يجوز اعتباره ضابطا للترقية وذلك لمخالفة ذلك لأحكام القانون.
ومن حيث انه يبين من استظهار حالة الطاعن الوظيفة حسبما يبين من ملف خدمته انه رقى الى الفئة الثالثة اعتبارا من 31/12/69، والفئة الثانية اعتبارا من 31/12/1975- عملا بأحكام المادة 17 من القانون رقم 11 لسنة 1975، ثم رقى لوظيفة مدير عام الشئون المالية بالقرار رقم 119 لسنة 1978 من الفئة الأولى وذلك اعتبارا من 1/2/1978 هذا وأنه حاصل على تقارير بمرتبة ممتاز فى السنوات 69، 70، 71، 72، 73، 74، 75 بينما رقى السيد / ………………….. الى الفئة الثالثة اعتبارا من 2/6/69 والفئة الثانية اعتبارا من 28/2/1977 بالقرار رقم 112 لسنة 1977 ثم رقى الى الفئة الأولى اعتبارا من 25/4/1978 طبقا لقرار رئيس مجلس الوزراء رقم 385 لسنة 1978 – وهو أيضا حاصل على ذات المرتبة الحاصل عليها الطاعن عن ذات السنوات وقد ندب فى 31/5/1977 للقيام بأعمال مدير عام الشئون الإدارية بالفئة الأولى كما ندب فى 25/5/1978 للقيام بأعمال نائب رئيس مجلس الإدارة للشئون المالية والإدارية – ثم رقى إليها.
ومن حيث ان الحكم المطعون فيه وان أصاب فيما انتهى إليه بصدد قرار ندب السيد / ……. الى وظيفة نائب رئيس مجلس الإدارة للإيرادات وشئون المشتركين الا أنه قد سكت عن إجراء المفاضلة بين الطاعن والسيد / …………… المستمدة من واقع ملفى كل منهما والتى من شأنها إظهار أقدمية الطاعن عن المرقى فى الدرجة المرقى منها وتساويه والمرقى فى الكفاية الأمر الذى يصم القرار رقم 781 لسنة 1979 المتضمن تخطى الطاعن فى الترقية لوظيفة نائب رئيس مجلس إدارة الهيئة للشئون المالية والإدارية بدرجة وكيل وزارة بعدم المشروعية ومخالفة القانون واذ لم يعمل الحكم المطعون فيه مؤدى القواعد القانونية آنفة الذكر حسبما يكشف عنه واقع ملفى الطاعن والمطعون فى ترقيته فانه يكون جديرا بالإلغاء فيما انتهى إليه من مشروعية القرار المشار إليه ولا ينال من ذلك ما ذهبت إليه الإدارة من أن المرقى أقدم فى التخرج عن الطاعن ولديه خبرة فى الأعمال الإدارية غير متوفرة فى الطاعن فضلا عما أظهره من خبرة أثناء شغله للوظيفة بالندب وكل ذلك غير صحيح إذ ان تاريخ الحصول على المؤهل لا يصلح سببا للتفضيل إذ الأولوية أو العبرة بالأقدمية فى الدرجة المرقى فيها والطاعن أقدم، أما عن الخبرة فالطاعن والمطعون ضده حصلا على مؤهل واحد ( بكالوريوس تجارة ) وخبراتهما السابقة الكبيرة تتفق مع مجال تخصصهما ومن ثم فلا تميز لأحدهما على الآخر، أما الخبرة الإدارية التى اكتسبها المطعون ضده فإنها – بفرض توفرها – اكتسبت عن طريق ندبه بقرار الجهة الإدارية ومن القواعد المقررة قانونا انه لا يجوز لجهة الإدارة ان تخلق سببا ومبررا للتخطى عن طريق الندب بالإضافة الى ان مدة الندب مدة بسيطة لا تعطى بذاتها تميزا .
ومن حيث ان مناط مسئولية جهة الإدارة عن قراراتها الإدارية ان تتوافر ثلاث عناصر تتمثل قى ركن الخطأ والضرر وعلاقة السببية بينهما، ويتحقق الخطأ فى جانب جهة الإدارة بأن يكون القرار غير مشروع مشوبا بعيب من العيوب المنصوص عليها فى قانون مجلس الدولة بأن يكون قد صدر مخالفا للقانون أو تأويله أو تفسيره أو من غير مختص أو مشوبا بعيب إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها وان يترتب على هذا القرار أضرار مادية أو أدبية أصابت المضرور من جرائه وان تقوم علاقة السببية بينهما.
ومن حيث ان ركن الخطأ تحقق على النحو آنف الذكر، وقد أصاب الطاعن من جراء القرار المشار إليه أضرارا مادية وأدبية تتمثل فيما فاته من فروقى وزيادات فى بدل التمثيل والعلاوات المقررة لوظيفة وكيل وزارة هذا فضلا عما أصابه من الآم نفسية ألمت بوجدانه من جراء تخطيه ش الترقية الى وظيفة نائب رئيس مجلس إدارة الهيئة للشئون المالية والإدارية بدرجة وكيل وزارة.
ومن حيث ان التعويض يدور وجودا وعدها مع الضرر ويقدر بمقداره – لذا فان المحكمة تقدر تعويضا مناسبا لجبر الضرر الذى أصاب الطاعن فى الفترة من 30/8/79 تاريخ تخطيه حتى تاريخ إحالته للمعاش لبلوغه السن القانونية فى 12/11/1985 – مبلغ ستة آلاف جنيه مصرى.
ومن حيث ان من خسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملا بأحكام المادة 184 من قانون المرافعات المدنية.
* فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وبإلغاء الحكم المطعون فيه وإلزام الهيئة العامة لمرفق مياه الإسكندرية ( المطعون ضده الأول ) بأن تؤدى للطاعن تعويضا مقداره 6000 جنيه ( ستة آلاف جنيه ) والمصروفات عن الدرجتين .
