طعن رقم 2944 لسنة 35 بتاريخ 29/11/1994 الدائرة الثالثة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
برئاسة السيد الاستاذ المستشار/ حنا ناشد مينا حنا نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الاساتذة / فاروق على عبد القادر والصغير محمد محمود بدران ومحمد الشيخ على أبو زيد وعبد الرحمن سعد محمود عثمان نواب رئيس مجلس الدولة
* إجراءات الطعن
بتاريخ 11/6/1989 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعنين قلم كتاب هذه المحكمة تقريراً بالطعن قيد بجدولها برقم 2944 لسنة 35 ق عليا فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالمنصورة بجلسة 19/4/1989 فى الدعوى رقم 159 لسنة 8ق القاضى بأحقية المدعى فى استرداد مبلغ 556.150 جنيهاً وألزمت الإدارة المصروفات. وطلب الطاعنان للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلا وبصفة عاجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وفى الموضوع بإلغاء هذا الحكم وبرفض دعوى المطعون ضده وإلزامه المصروفات.
وقد أعلن تقرير الطعن إلى المطعون ضده.
وقد جرى تحضير الطعن بهيئة مفوضى الدولة وقدم مفوضى الدولة تقريراً بالرأى القانونى ارتأى فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بأحقية المدعى المطعون ضده فى استرداد ما زاد على نسبة 2.5% من قيمة إجمالى العملية من المبلغ السابق خصمه منه على النحو المبين بالأسباب وإلزام المطعون ضده المصروفات.
وقد نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون حيث قررت بجلسة 18/5/1994 احالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا الدائرة الثالثة موضوع وحددت النظره امامها جلسة 5/7/1994، وقد نظرت المحكمة الطعن على النحو المبين بمحاضر الجلسات وبجلسة 15/11/1994 قررت المحكمة حجز الطعن لإصدار الحكم فيه بجلسة اليوم 29/11/94 وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.
* المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
ومن حيث إن الطعن قد استوفى سائر أوضاعه الشكلية ومن ثم يكون مقبولاً شكلاً.
ومن حيث إنه عن موضوع الطعن فإن واقعات النزاع تخلص حسبما يبين من الاطلاع على الأوراق فى أن المطعون ضده كان قد أقام الدعوى رقم 159 لسنة 8ق ضد الطاعنين فى الطعن الماثل بايداع صحيفتها قلم كتاب المحكمة المذكورة بتاريخ 30/10/1985طالبا الحكم بأحقيته فى استرداد المبالغ المستقطعة من قيمة ختامى العملية المسندة إليه بواقع 4.5% مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وقال المطعون ضده شرحا لدعواه أنه رست عليه ممارسة عملية إنشاء خط المجارى وتوصيلها إلى مبنى الدفاع الاجتماعى لحى غرب المنصورة فى 18/3/1985 بمبلغ 20 ألف جنيها وقد تسلم الموقع فى 18/3/1985 ولم يبدأ العمل بناء على تعليمات الوحدة المحلية لرغبتها فى تغيير مسار الخط المقرر انشائه وفى 27/5/1985 اخطرته الإدارة – الهندسية بوجوب البدء فى تنفيذ العملية على نفس المسار السابق تحديده والتى كانت جهة الإدارة قد قررت العدول عنه.
وأضاف المطعون ضده شرحا لدعواه أنه أتم العملية فى مدة لم تتجاوز أربعين يوما وصرف دفعتين اثناء التنفيذ وعندما انتهت العملية صرف الباقى مخصوما منه 920 جنيها بزعم انه غرامة تأخير بواقع 4.5% من قيمة الختامى.
وقد نعى المطعون ضده فى دعواه على الخصم الحاصل فى مستحقاته بمخالفته لاحكام القانون لأن الغرامة التى تملك الإدارة توقيعها عن الأسبوع الثانى 1.5% فضلا عن أنه قام بتسليم العملية قبل الميعاد المحدد للتسليم – واختتم عريضة دعواه بطلب الحكم له بطلباته آنفة الذكر.
وقد نظرت محكمة القضاء الإدارى بالمنصورة الدعوى على النحو المبين بمحاضر الجلسات وبجلسة 19/4/1989 اصدرت حكمها المطعون فيه قضى بأحقية المدعى فى استرداد مبلغ 556.150 جنيها وألزمت الجهة الإدارية المصروفات.
وقيد شيدت المحكمة حكمها المطعون فيه على أساس أن المشرع فى المادة 26 من القانون رقم 9 سنة 1983 قد أعطى لجهة الإدارة الحق فى توقيع غرامة تأخير على المتعاقد الذى – يتأخر فى تنفيذ العقد عن الموعد المحدد وذلك بالنسب وفى الحدود التى بينتها اللائحة التنفيذية للقانون المذكور وذلك بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أى اجراءات وقد حددت المادة 81 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 نسب وحدود غرامة التأخير فجعلتها 1% عن الاسبوع الأول أو أى جزء منه، 1.5% عن الاسبوع الثانى أو أى جزء منه و 2% عن الاسبوع الثالث أو أى جزء منه 2.5% عن الاسبوع الرابع أو أى جزء منه و 4% عن الاسبوع الخامس وقضت المادة المذكورة ان الغرامة تحسب من قيمة ختامى العملية.
وأضافت المحكمة لبيان أسباب حكمها المطعون فيه أنه لما كان الثابت أن عملية انشاء خط مجارى وتوصيلها إلى مبنى الدفاع الاجتماعى بالدقهلية بقيمة اجمالية 24256.700 جنيها على ان تتم فى مدة ثلاث شهور ونصف من تاريخ استلام الموقع، وقد استلم المدعى الموقع فى 18/3/1985 خاليا من الموانع والعوائق على أن يقوم بتسليمه فى 3/7/1985 وصرف فى 19/3/1985، 24/3/1985 قيمة تشوينات وطلبت منه فى 16/5/1985 بالكتاب رقم، 97 استئناف العمل واعيد التنبيه عليه بذلك بالكتاب رقم 163 فى 27/5/1985 – وبالكتاب رقم 179 فى 29/5/1985، وفى 17/7/1985 انهى المدعى الاعمال وتم عمل ختامى العملية ومن ثم فان المدعى يكون قد تأخر فى تسليم العملية المدة من 3/7/1985 – حتى 17/7/1985وعلى ذلك تكون مدة التأخير اسبوعين وكان المقرر قانونا ان قيمة الغرامة عن الاسبوع الثانى 1.5% تحسب من قيمة ختامى العملية جميعها فان الغرامة المتعين توقيعها تكون 363.850 جنيها ومتى كان ذلك وكانت الإدارة قد وقعت على المدعى غرامة بلغت 920 جنيها فان الغرامة الموقعة فيما جاوزت مبلغ 363.850 جنيها تكون قد وقعت على خلاف أحكام القانون ويتعين القضاء للمدعى باستردادها.
ومن حيث ان الطعن الماثل يقوم على أساس ان الحكم المطعون فيه قد خالف احكام القانون وذلك للأسباب الآتية:-
أولاً : ان المحكمة فى حكمها المطعون فيه رغم تسليمها بأن المطعون ضده قد تأخر فى تسليم العملية المسندة إليه مدة اسبوعين فى المدة من 3/7/1985 حتى 17/7/1985 الا انها حسبت غرامة التأخير التى يحق للادارة توقيعها عليه على أساس 1.5% من قيمة ختامى العملية دون أن تحسب قيمة الغرامة الواجب توقيعها عليه عن الأسبوع الأول وهى 1% بالمخالفة لأحكام المادة 81 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983.
ثانيا: رغم أن المحكمة اجابت المطعون ضده إلى بعض طلباته بالقضاء له باسترداد – مبلغ 556.150جنيها وهو أقل من المبلغ الذى كان يطالب باسترداده وهو مبلغ 920 جنيها إلا أنها ألزمت الجهة الإدارية بكامل المصروفات بالمخالفة لأحكام المادة 186 من قانون المرافعات التى توجب فى مثل هذه الحالة بإلزام كل خصم بما دفعه من مصاريف أو إلزامهما مناصفة بهذه المصاريف.
ومن حيث إن المادة 26 من القانون رقم 9 سنة 1983 باصدار قانون تنظيم المناقصات والمزايدات تنص على أنه (اذا تأخر المتعاقد فى تنفيذ العقد عن الميعاد المحدد له جاز للسلطة المختصة إذا اقتضت المصلحة العامة اعطاء المتعاقد مهلة اضافية لاتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة عن مدة التأخير بالنسب وطبقا للأسس وفى الحدود التى تبينها اللائحة التنفيذية وينص عليها العقد بحيث لا تجاوز مجموع الغرامة 15% بالنسبة لعقود المقاولات و 4% بالنسبة لعقود التوريد وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون – حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو إتخاذ أى إجراءات إدارية أو قضائية أخرى.
وتنص المادة 81 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 سنة 1983 الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 على أنه (يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكن صالحة تماما للتسليم المؤقت فى المواعيد المحددة – فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة بالاعتماد إذا اقتضت المصلحة العامة إعطائه مهلة إضافية لاتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة عن المدة التى يتأخر فيها إنها العمل بعد الميعاد المحدد إلى أن يتم التسليم المؤقت – ولا يدخل فى حساب مدة التأخير مدد التوقف التى ثبت لجهة الإدارة نشوأها عن أسباب قهرية ويكون توقيع الغرامة بالنسب والأوضاع التالية:-
1% عن الأسبوع الأول أو أى جزء منه
1.5% عن الأسبوع الثانى أو أى جزء منه
2% من الأسبوع الثالث أو أى جزء منه
2.5% عن الأسبوع الرابع أو أى جزء منه
4% عن كل شهر أو جزء منه بعد ذلك بحيث لا يتجاوز مجموع الغرامة 15%- وتحسب الغرامة من قيمة ختامى العملية جميعها إذا رأت جهة الإدارة أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الأكمل فى المواعيد المحددة.
ومن حيث ان البين مما تقدم ان المشرع أعطى لجهة الإدارة إذا ما تأخر المتعاقد فى تنفيذ العقد عن الميعاد المحدد الحق فى توقيع غرامة تأخير عليه نسبتها من عقود المقاولات كالآتى 1% عن الأسبوع الاول أو أى جزء منه و 1.5% عن الأسبوع الثانى أو أى جزء منه، 2% عن الأسبوع الثالث أو أى جزء منه، 2.5% عن الاسبوع الرابع أو أى جزء منه، 4% عن شهراً وجزء منه بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة 15% وقرر المشرع ان الغرامة بالنسب المشار إليها تحسب من قيمة ختامى العملية جميعها، إذا رأت جهة الإدارة أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الاكمل فى المواعيد المحددة.
ومن حيث انه فى خصوص هذا الطعن يبين من الأوراق أن عملية إنشاء خط مجارى وتوصيلها إلى مبنى الدفاع الاجتماعى التابع للشئون الاجتماعية قد اسندت إلى المطعون ضده وصدر له أمر التشغيل عن هذه العملية بقيمة إجمالية 24256.700 جنيها على أن تتم فى ثلاثة شهور ونصف من تاريخ استلام الموقع وقد تسلم المطعون ضده الموقع فى 18/3/1985 خالى من الموانع والعوائق على أن يقوم بتسليمه فى 3/7/1985وهو التاريخ المتمم لمدة الثلاثة أشهر ونصف المحددة له فى أمر الشغل لنهو الأعمال وفى 17/7/1985انهى المطعون ضده الاعمال وتم عمل ختامى العملية وعلى ذلك يكون الثابت أن المطعون ضده قد تأخر فى تنفيذ العملية المسندة إليه المدة من 4/7/1985 اليوم التالى لتاريخ 3/7/1985 المحدد لنهو الأعمال على النحو السالف بيانه حتى 17/7/1985 تاريخ نهو الأعمال أى أنه تأخر مدة أسبوعين 14 يوماً.
ومن حيث إنه لا خلاف على أن جهة الإدارة قد أوقعت على المطعون ضده غرامة تأخير بنسبة 4.5% وقامت بخصم مبلغ 920 جنيها من مستحقاته من قيمة ختامى العملية الذى تحسب على أساسه الغرامة هو مبلغ 20444.44 جنيها.
ومن حيث ان الثابت على النحو آنف الذكر أن المطعون ضده قد تأخر مدة أسبوعين فإن الغرامة التى يحق لجهة الإدارة توقيعها عليه طبقا لأحكام المادة 81 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 سنة 1983 هى بنسبة 2.5% من قيمة ختامى العملية المحدد على النحو السالف الذكر وهى 1% عن الأسبوع الأول و 1.5% عن الأسبوع الثانى أى مبلغ 511.1111جنيها.
ومن حيث إن جهة الإدارة قد جاوزت هذه النسبة بأن أوقعت على المطعون ضده غرامة 4.5% بمبلغ 920جنيها فإن هذه الغرامة الموقعة فيما جاوزت مبلغ 511.1111 قيمة الغرامة الجائز قانونا توقيعها على المطعون ضده وهى بمبلغ 408.8889 جنيها تكون قد وقعت على خلاف أحكام القانون ويحق للمطعون ضده استردادها وعلى ذلك وإذ ذهبت المحكمة فى حكمها المطعون فيه إلى حساب الغرامة التى يجوز توقيعها على المطعون ضده على أساس 1.5% وهى النسبة المقرر توقيعها عن الأسبوع الثانى للتأخير دون أن – تضيف إليها نسبة الـ1% عن اسبوع التأخير الأول وقامت بحسابها من قيمة العملية الوارد بأمر التشغيل وليست من قيمة ختامى العملية وقضت بأحقية المطعون ضده فى استرداد – مبلغ 556.150جنيها فإن حكمها هذا يكون قد صدر على خلاف أحكام القانون واجب التعديل ليكون بأحقية المطعون ضده فى استرداد مبلغ 408.8889جنيها.
ومن حيث انه بالنسبة لما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه من مخالفة أحكام المادة 186 من قانون المرافعات حيث لم تجيب المحكمة المطعون ضده إلى كل طلباته حيث لم تقض له بكامل المبلغ الذى يطالب باسترداده فإنه كان يتعين عليها أن تحمل كل خصم بما دفعه من مصاريف أو بتقسيم المصاريف بينتهما مناصفة فإن المادة 186 من قانون المرافعات تنص على أنه (إذا أخفق كل من الخصمين فى بعض الطلبات جاز الحكم بأن يتحمل كل خصم ما دفعه من المصاريف أو بتقسيم المصاريف بينهما حسب ما تقدره المحكمة فى حكمها كما يجوز لها أن تحكم بها جميعا على أحدهما.
ومن حيث ان البين من نص المادة 186 آنف الذكر أن المشرع أعطى للمحكمة بالنسبة لمصاريف الدعوى ومن يتحمل بها سلطة تقديرية فى حالة اخفاق كل من الخصمين فى بعض طلباته فأعطى لها أن تلزم كل خصم بما دفعه من مصاريف أو بتقسيم المصاريف بينهما أو أن تحكم بها جميعا على أحدهما.
ومن حيث إنه ولئن كانت المحكمة فى حكمها المطعون فيه لم تجب المطعون ضده إلى كامل ما يطالب به حيث كان يطالب باسترداد مبلغ 920جنيها وحكمت المحكمة فى حكمها الطعين بأحقيته فى استرداد مبلغ أقل من هذا المبلغ فانها يحق لها أن تلزم جهة الإدارة بالمصاريف جميعها إعمالا للسلطة التقديرية الممنوحة لها فى المادة 186من قانون المرافعات ولا تعقيب عليها فى سلطتها التقديرية هذه وعلى ذلك يكون النعى على الحكم الطعين بمخالفة أحكام القانون عندما قضى بإلزام جهة الإدارة بالمصاريف جميعها غير قائم على أساس سليم من القانون جديراً بالالتفات عنه.
ومن حيث إن من خسر الدعوى يلزم بمصروفات عملا بأحكام المادة 184 من قانون المرافعات.
* فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بأحقية المدعى المطعون ضده فى الطعن الماثل فى استرداد مبلغ 408.88 جنيها – ( فقط أربعمائة وثمانية جنيها وثمانية وثمانون مليماً) وألزمت المطعون ضده مصروفات الطعن.
