طعن رقم 3365 لسنة 33 بتاريخ 17/05/1994 الدائرة الثالثة

طعن رقم 3365 لسنة 33 بتاريخ 17/05/1994 الدائرة الثالثة
طعن رقم 3365 لسنة 33 بتاريخ 17/05/1994 الدائرة الثالثة

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
برئاسة السيد الأستاذ المستشار / حنا ناشد مينا حنا نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة : فاروق على عبد القادر وعلى فكرى حسن صالح والصغير محمد محمود بدران ومحمد ابراهيم قشطة نواب رئيس مجلس الدولة

* إجراءات الطعن

فى يوم الأربعاء الموافق 22/7/1987 أودع/.
………………….. المحامى المقيد لدى المحكمة الإدارية العليا – بصفته وكيلا عن الطاعنة – بالتوكيل الرسمى العام رقم 4019/1987 الاهرام سكرتارية المحكمة – تقرير طعن قيد بجدولها برقم 3365/33 قضائية، فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بجلسة 24/5/1987 فى الدعوى رقم 13760 لسنة 40ق والذى قضى بعدم قبول طلب المدعية استرداد ما خصم لحساب الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية وبرفض باقى الطلبات الاخرى وإلزام – المدعية بالمصروفات، وطلب الطاعن للأسباب المبينة فى تقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه الحكم بفسخ عقد التوريد المؤرخ 21/6/1984 ورد قيمة غرامة التأخير التى خصمت من مستحقات الطاعنة ومقدارها 118200 جنيه وتسليم الحاويات المملوكة للشركة وبإلزام المطعون عليه بدفع تعويض للطاعنة وإلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتى التقاضى، وبتاريخ 13/8/1987 تم إعلان تقرير الطعن للمطعون ضده.
وبعد تحضير الطعن، أودعت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا – بالرأى القانونى ارتأت فيه قبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا مع إلزام الطاعنة المصروفات.
وبجلسة 17/11/1993 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا – الدائرة الثالثة – لنظره بجلسة 30/11/1993 حيث نظرته المحكمة على النحو الثابت بمحاضر الجلسات إلى أن قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

* المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الايضاحات وبعد المداولة
ومن حيث ان الطعن استوفى سائر أوضاعه الشكلية.
ومن حيث ان عناصر المنازعة، تتلخص – حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق المرفقة بالطعن فى أنه بتاريخ 29/12/1985 أقامت الطاعنة الدعوى رقم 1376 لسنة 40ق أمام محكمة القضاء الإدارى – ضد محافظ أسيوط – طلبت فيها الحكم أولاً: وبصفة مستعجلة بتسليم الحاويات المملوكة لها والموجودة بموقع العملية موضوع العقد المبرم فى 21/6/1984 أو تدفع قيمتها بواقع ثلاثين ألف جنيه.
ثانيا : قبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلزام المدعى عليه برد قيمة غرامة التأخير ومقدارها 118200 جنيها ورد قيمة التأمينات الاجتماعية ومقدارها 21276 جنيها السابق خصمها دون وجه حق مع إلزام المدعى عليه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة وقالت المدعية فى بيان دعواها أنها تعاقدت بصفتها مع المدعى عليه بصفته على عملية توريد وتركيب (2) عنبر سابق التجهيز لتربية قطعان الاباء والامهات المنتجة لكتاكيت اللحم لمشروع الثروة الداجنة بمحافظة أسيوط بعد أن رست عليها العملية فى مناقصة عامة، وذلك بقيمة اجمالية مقدارها 488000 جنيه، على أن تتم العملية كاملة وتسلم بعد سبعة أشهر من تاريخ استلام الموقع، وقد فوجئت المدعية بقيام المدعى عليه بخصم مبلغ مقداره 118200 جنيه كغرامة تأخير عن تنفيذ العملية بالرغم من مسئولية المدعى عليه من التأخير والتى تحددها المدعية فى الأسباب الآتية:
1- صدور أمر التشغيل فى 21/6/1984 مخالفا للشروط والمواصفات وبناء على محاولات المدعية صدر تعديل لامر التشغيل فى 9/8/1984.
2- تضمن أمر التشغيل المكمل للعقد ارجاء الأعمال التنفيذية للعملية لحين تحديد الاتجاه النهائى للمبانى بواسطة اللجنة الفنية والذى تم فى 4/11/1984.
3- طلبت المدعية فى 6/1/1985 ارسال مندوب عن اللجنة الفنية وآخر من المحافظة لمعاينة المعدات قبل شحنها من المانيا – وتأخرت اللجنة الفنية فى السفر مما أدى إلى تأخير وصول المعدات للموقع لتأخر اللجنة الفنية فى السفر والمعاينة.
4- تضمن البند التاسع من العقد إلزام المدعى عليه بتوصيل مواسير المياه والصرف الصحى وكابلات الكهرباء حتى مواقع العنابر، ولقد تقاعس المدعى عليه فى تنفيذ هذا الالتزام مما أدى إلى صعوبات فنية منعت المدعية من اتمام الاعمال الفنية اللازمة لاستقبال المعدات عند وصولها وقد ثبت هذا التأخير فى محضر معاينة ومتابعة سير العمل بتاريخ 15/5/1985 بواسطة اللجنة المشكلة بمعرفة المدعى عليه، والتى قررت إضافة مدة التأخير فى تنفيذ التغذية بالكهرباء والماء إلى مدة تنفيذ العملية كما تحرر عن ذلك محضر اثبات حالة فى قسم مركز ابنوب برقم 1984 أحوال بتاريخ 23/8/1985 ثبت فيه عدم استكمال خط توصيل المياه.
5- تم تشرين المعدات الخاصة بالعملية قبل 15/5/1985 ولم تتمكن المدعية من القيام بالتركيب لعدم الانتهاء من الأعمال الهندسية للمبانى نظرا لعدم توصيل المياه إلى موقع العملية. وأضافت المدعية أنه وفقا للعقد فإنها ملتزمة بتدريب عاملين أثناء عملية التركيب بالموقع ولذلك صحب المعدات خبيرا أجنبيا كلفها 495مارك المانى يوميا خلاف مصاريف الاقامة والتى كان مقدارها شهرين، إلا أن تباطؤ المدعى عليه وتراخيه فى تنفيذ التزامه بتوصيل المياه والكهرباء أدى إلى تأخير التركيب حتى 16/10/1985 وحمل الشركة مرتبه ثلاثة أشهر عن المقدر له فى العقد باجمالى مرتب مقداره خمسة عشر ألف جنيه – هذا بالاضافة إلى أنه نظرا لعدم رد الحاويات للمورد فقد تحملت بقيمتها وهى مبلغ ثلاثون ألف جنيه وقد رفض المدعى عليه تسليم المدعية الحاويات – المذكورة- وقدمت المدعية حافظة مستندات طويت على المستندات التى أشارت إليها فى دعواها، كما قدمت المدعية مذكرة بدفاعها بجلسة 12/4/1987 أفصحت فيها على عدم أحقية الجهة الإدارية فى خصم غرامة التأخير – واحتياطيا حسابها على أساس 4% وليس 15% وباقى الطلبات السابق ابداؤها – وأضافت فى البند رابعا من طلباته الختامية – طلب تعويض المدعية عن الاضرار التى لحقتها وفقا لما تراه عدالة المحكمة وفى هذه الجلسة طلب الحاضر عن الحكومة أجلا للرد على تلك المذكرة.
وردا على الدعوى قدمت هيئة قضايا الدولة حافظة مستندات تضمنت كتاب سكرتير عام المحافظة المؤرخ 6/11/1986 مرفقا به صورة كتاب عام مشروع الثروة الداجنة المؤرخ 5/11/1986 والمتضمن أن درجة الحرارة أساس التعاقد هى 25 درجة لم تتوافر طوال فترة الصيف حيث لم تقل درجة الحرارة عن 34 درجة وبناء عليه يقتضى الامر وقف صرف أية مستحقات أو معدات طرف المحافظة إلى أن يبت فى أمر درجة الحرارة لمعرفة مدى تكاليف الوصول إلى هذه الدرجة المطلوبة، كما قدمت مذكرة أثناء مدة حجز الدعوى للحكم وبتصريح من المحكمة انتهت فيها إلى حق الجهة الإدارية فى احتجاز ما يوجد بموقع العملية من آلات وأدوات وخلافه ضمانا لحقوقها وذلك لعدم توافر درجة الحرارة المطلوبة، وبالنسبة لغرامة التأخير فإن الثابت اخلال المدعية بالتزاماتها بشأن ميعاد نهاية العملية. وعن طلب رد قيمة التأمينات الاجتماعية فإن خصمها تم بناء على خطاب الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية.

وبجلسة 21/5/1987 قضت المحكمة بعدم قبول طلب المدعية استرداد ما خصم لحساب الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية وبرفض باقى الطلبات فى الدعوى وألزمت المدعية المصروفات – مؤسسة قضاءها على أن الثابت من الأوراق أن المدعية تعاقدات مع المدعى عليه (المطعون ضده) بموجب عقد مؤرخ 21/6/1984 بناء على مناقصة عامة، لتوريد وتركيب عدد 2عنبر سابق التجهيز لتربية قطعان الاباء والامهات لمشروع الثروة الداجنة وذلك خلال سبعة أشهر من تاريخ استلام الموقع الذى تم فى 14/7/1984 وأنه وفقا للبند 13 من العقد تسرى عليه أحكام قانون المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية وأن الثابت من الأوراق – أن اللجنة الفنية للاشراف على تنفيذ المشروع بالمحافظة انتهت بمذكرتها المؤرخة 11/5/1985 إلى مد مدة التنفيذ إلى منتصف شهر يوليو وعدم توقيع غرامة على الشركة الا أن مديرية الشئون المالية بالمحافظة رأت توقيع غرامة التأخير القانونية على الشركة فى حالة إتمام التسليم الابتدائى بعد 27/5/1985 وأضافت المحكمة أنه يبين من نص البندين الثامن والعاشر من العقد وجود إلزام جوهرى فى عملية تنفيذ وتركيب المشروع المتعاقد عليه مقتضاه تحقيق درجة حرارة محددة مما يعتبر عدم تحقيقها إخلالا جوهريا بالتزام المتعاقد قبل الإدارة وأن الثابت من كتاب مدير عام المشروع المؤرخ 5/11/1986 لمدير إدارة العقود والمشتريات بالمحافظة أن درجة الحرارة المطلوبة لم تتوافر طوال فترة الصيف حيث لم تقل درجة الحرارة عن 34 درجة وهو ما لم تنفه المدعية أو تقدم دليلا يدحضه وهو ما يعنى أن تنفيذ المدعية للمشروع لم يتم بمراعاة المواصفات التى تكفل تحقيق درجة الحرارة المتفق عليها وهو ما يخل بأحد الشروط الجوهرية بالعقد، وبناء على ذلك فإنه يحق لجهة الإدارة – احتجاز ما تحت يدها من مبالغ سواء تم خصمها بوصفها غرامة تأخير أو تأمينات مقدمة من المتعاقد معها أو آلات وأدوات ومواد وخلافه بموقع العمل لحين استدراك ما يتطلبه المشروع من خصائص وشروط وفقا للعقد المبرم فى هذا الشأن وذلك وفقا للقواعد العامة ولما نصت عليه المادتين 28، 29 من القانون رقم 9 لسنة 1983 بإصدار قانون تنظيم المناقصات والمزايدات.
وبالنسبة لطلب رد قيمة التأمينات الاجتماعية المخصومة من مستحقات المدعية قالت المحكمة أن الثابت أنه تم خصمها بناء على طلب من الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية ولم تقدم المدعية ما يقطع بعدم سلامة استحقاقها لها فضلا عن عدم اختصام الهيئة فى الدعوى بوصفها الخصم فى هذا الطلب – ومن ثم يتعين الحكم بعدم قبول هذا الطلب لرفعه على غير ذى صفة – وانتهت المحكمة إلى أن دعوى المدعية – فيما عدا – طلب استرداد ما خصم لحساب الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية، لا يستند إلى أساس سليم من القانون مما يتعين معه رفضها.
ومن حيث ان الطاعنة طلبت فى تقرير طعنها الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع.
أولاً: بفسخ عقد التوريد المؤرخ 21/6/1984.
ثانيا: رد قيمة غرامة التأخير التى خصمت من مستحقات الطاعنة ومقدارها 118200جنيه.
ثالثا : تسليم الحاويات المملوكة للشركة.
رابعاً : إلزام المطعون ضده بدفع تعويض للطاعنة على النحو المبين بالتقرير مع إلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتى التقاضى، وهى الطلبات التى يتحدد بها نطاق الطعن.
وحيث ان الطاعنة تستند فى طعنها إلى الأسباب الآتية:
1- أن الحكومة المطعون فيه استند فى قضائه إلى كتاب مدير عام المشروع المؤرخ5/11/1986 لإثبات إخلال الطاعنة بالتزاماتها قبل المطعون عليه والذى زعم أن درجة الحرارة لم تقل عن 34م ورتب الحكم على ذلك أن المدعية لم تنفذ المشروع بالمواصفات التى تكفل تحقيق درجة الحرارة المتفق عليها وبناء عليه يكون من حق الإدارة احتجاز ما تحت يدها من مبالغ سواء تم خصمها بوصفها غرامة تأخير أو تأمينات طبقا لنص المادتين 28، 29 من القانون رقم 9 لسنة 1983، وهذا استنادا غير صحيح، فقد استبعد الحكم دفاع الطاعنة حول أسباب التأخير وتسبب جهة الإدارة فيه فضلا عن عدم تنفيذ جهة الإدارة لالتزاماتها الجوهرية بالتأخير فى مد شبكة الكهرباء والمياه لموقع المشروع، وان استناد المحكمة للكتاب المشار إليه بشأن عدم انخفاض درجة الحرارة عن 34م، واعتبار ذلك إخلالا جوهريا من الطاعنة فى تنفيذ التزاماتها لا يرقى إلى درجة الدليل الذى يمكن الاستناد إليه وتنفيه الطاعنة، فلو كان ذلك صحيحا لكان أولى بالمطعون ضده أن يقيم دعوى اثبات حالة تثبت فيها ذلك، وذلك واضح من أن خصم الغرامة كان عند التسليم الابتدائى فى شهر أكتوبر سنة 1985 فى حين أن كتاب مدير المشروع المستند إليه فى الحكم تاريخه 5/11/1986 فواقعة الخصم سبقت التأكد من درجة الحرارة المطلوبة وأن المطعون ضده قدم دليل يبيح له حجز الالات الخاصة بالطاعنة وهى الحاويات. ويؤكد ذلك قيام المطعون ضده بالافراج عن خطاب الضمان بعد مضى سنة على الاستلام النهائى وهو ما يؤكد عدم اخلال الطاعنة بشروط العقد وبالتالى لا يكون هناك محل لتطبيق نص المادتين 28، 29 من القانون رقم 9 لسنة 1983.
ومن جهة أخرى فإن شروط تطبيق المادتين المشار إليهما يتطلب إعلان المتعاقد بكتاب موصى عليه بعلم الوصول بفسخ العقد أو تنفيذه على حسابه مما يعطيه الفرصة لمحاولة التنفيذ بنفسه درءا لتبعات التنفيذ على حسابه بواسطة الغير وعدم إقدام الجهة الإدارية على ذلك يدل دلالة واضحة على عدم إخلال الطاعنة بالتزام جوهرى ويقطع فى دلالته بتنفيذها التزامها بتوفير درجة الحرارة المطلوبة وقيام المطعون ضده بالافراج عن خطاب الضمان المقدم من الطاعنة وكان له الحق فى مصادرته لو لم تحقق الطاعنة درجة الحرارة المطلوبة.
ثانياً: أغفل الحكم الرد على دفاع الطاعنة والذى تمسكت به من مسئولية المطعون عليه عن التأخير فى التنفيذ بعدم التزامه بتنفيذ واجباته فى العقد بشأن توصيل الكهرباء والمياه لموقع العمل قبل بدء التنفيذ وهو ما يعنى قصورا فى الحكم يوصمه بالبطلان.
وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة بدفاع الجهة الإدارية فى الطعن، طلبت فيها رفض الطعن سواء بالنسبة لغرامة التأخير لتأخر الشركة عن تنفيذ العقد فى المواعيد المتفق عليها وردت على طلب الطاعن فسخ العقد وطلب التعويض بعدم سبق طرح هذين الطلبين على محكمة أول درجة، ولا يسوغ إثارتهما لأول مرة أمام المحكمة الإدارية العليا. ولم ترد المذكرة على طلب الطاعنة الافراج عن الحاويات المملوكة للشركة والموجودة بموقع العملية..
ومن حيث ان الثابت من تقرير الطعن انه من بين طلبات الطاعنة طلب جديد لم يسبق طرحه على محكمة أول درجة وهو الطلب الخاص بفسخ العقد فلم يكن ضمن طلبات الطاعنة فى الدعوى المطعون فى الحكم الصادر فيها، أما طلب التعويض فرغم أن الطاعنة طلبت التعويض على النحو الثابت فى مذكرتها المقدمة بجلسة 12/4/1987، إلا أن المحكمة أغفلت الفصل فى هذا الطلب.
وحيث انه من المقرر وفقا لنص المادة 223 مرافعات أنه لايجوز ابداء طلبات جديدة أمام محكمة الطعن، ذلك أن الطعن لا يكون الا فى حكم صدر فى طلبات سبق نظرها فى دعوى أمام محكمة أول درجة، ومن ثم لا يقبل الطعن إذا كان محله طلبات جديدة لم يسبق طرحها أمام محكمة أول درجة، فقد – نصت المادة 223 من قانون المرافعات المدنية والتجارية المشار إليها على أنه لا تُقبل الطلبات الجديدة فى الاستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبوله ويقوم هذا البند على اعتبارين أساسيين:
أولهما: أنه فى قبول طلبات جديدة فى الطعن اخلال بمبدأ التقاضى على درجتين وهو المبادئ الأساسية التى يقوم عليها نظام التقاضى فى مصر ويؤدى إلى تقويت درجة من درجات التقاضى على الخصم الذى يوجه إليه الطلب.
ثانيهما: أن ذلك يتنافى مع فكرة أن الطعن هو تعقيب على قضاء محكمة أول درجة وتظلم منه بطريق الطعن المناسب، وقبول طلب جديد أمام محكمة الطعن يؤدى إلى أن محكمة الطعن تنظر دعوى ابتداء وفى ذلك خروج عن مهمتها وهى التعقيب على الأحكام والتظلم منها وفقا للقانون.
ومن حيث انه لما كان ذلك وكان الثابت أن الطاعنة تقدمت بطلب جديد فى تقرير طعنها لم يصدر بشأنه قضاء من محكمة أول درجة – وهو طلب فسخ العقد الامر الذى يتعين معه عدم قبول – الطعن بالنسبة لهذا الطلب.

وحيث انه عن طلب التعويض الوارد ضمن طلبات المدعية الختامية ومذكرتها بجلسة 12/4/1987 فإن مفاد نص المادة 193 من قانون المرافعات المدنية والتجارية أنه إذا أغفلت المحكمة الحكم فى بعض الطلبات جاز لصاحب الشأن أن يعلق خصمه بصحيفة للحضور أمامها لنظر هذا الطلب والحكم فيه، ومؤدى ذلك أن السبيل إلى الفصل فى الطلب الذى أغفلته المحكمة هو الرجوع إلى نفس المحكمة لنظره والحكم فيه، فلا يجوز الطعن فى الحكم بسبب اغفاله الفصل فى ذلك الطلب، فالطعن لا يقبل الا فى الطلبات التى فصل فيها الحكم المطعون فيه صراحة أو ضمنا، وأن الطعن لا ينقل إلى محكمة الطعن الا ما تكون محكمة أول درجة قد فصلت فيه ورفع عنه الطعن، فاذا كان الثابت أن طلب التعويض الذى تضمنته مذكرة الطاعن بجلسة 12/4/1987 ضمن طلباته الختامية، فى الدعوى – لم تفصل فيه المحكمة ولم يتعرض له لا فى أسبابها ولا فى منطوقها ، فإن الطعن فى الحكم بالنسبة لهذا الطلب يكون غير مقبول.
وحيث إنه يبين للمحكمة من الأوراق أن مسودة الحكم المطعون فيه وكذلك منطوق الحكم على رول رئيس الدائرة، موقعة من عضوين فقط من أعضاء الدائرة الثلاثة الامر الذى يترتب عليه بطلان الحكم وفقا لنص المادة 175من قانون المرافعات المدنية والتجارية -والبطلان لهذا السبب- هو بطلان متعلق بالنظام العام – وللمحكمة ن تقضى به من تلقاء نفسها، ومن ثم يكون الحكم باطلا واجب الإلغاء.
وحيث ان الدعوى صالحة للفصل فيها الأمر الذى يكون معه للمحكمة التصدى لموضوعها والفصل فى الطلبات التى فصل فيها الحكم المطعون فيه صراحة أو ضمنا ورفع عنه الطعن وهى الطلبات الخاصة باسترداد الطاعنة لغرامة التأخير وعدم أحقية الجهة الإدارة فى توقيعها، وتسليم الحاويات المملوكة للشركة الطاعنة والموجودة بموقع العملية موضوع التعاقد والتى تحفظت عليها المطعون ضدها أو دفعت قيمتها بواقع ثلاثون ألف جنيه.
وحيث انه بالنسبة لغرامة التأخير التى خصمت من مستحقاته الطاعنة ومقدارها 118200 جنيه فإنه وفقا لنص المادة 81 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983، والتى تسرى أحكامها على العقد موضوع الطعن، بنص المادة الثالثة عشر من العقد يلتزم المقاول بانهاء الاعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماما للتسليم المؤقت فى المواعيد المحددة فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة بالاعتماد إاذ اقتضت المصلحة العامة اعطائه مهلة إضافية لاتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة عن المدة التى يتأخر فيها انهاء العمل بعد الميعاد المحدد إلى أن يتم التسليم المؤقت ولا يدخل فى حساب مدة التأخير مدد التوقف التى تثبت لجهة الإدارة نشوئها عن أسباب قهرية.. وتحسب الغرامة من قيمة ختامى العملية جميعها إذا رأت جهة الإدارة أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الأكمل فى المواعيد المحددة، أما إذا رأت جهة الإدارة أن الجزء المتأخر لا يسبب شيئاً من ذلك فيكون حساب الغرامة بالنسب والأوضاع السابقة من قيمة الأعمال المتأخرة فقط- وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير ولو لم يترتب عليه أى ضرر دون حاجة إلى أى تنبيه أو إنذار.
ومن حيث إنه وفقا للفقرة الثانية من البند الثالث من العقد، يلتزم الطرف الثانى (الشركة الطاعنة) بتسليم العملية موضوع التعاقد للطرف الأول كاملة – توريد وتركيب وتدريب خلال سبعة شهور من استلام الموقع.
كما ينص البند تاسعا من العقد على أن الطرف الأول يلتزم بتوصيل مواسير المياه والصرف الصحى وكابلات الكهرباء حتى مواقع العنابر بدون أية موجات كهربائية على أن يتم التوصل بالقرب من مداخل غرف التشغيل – على أن يتم توصيل المياه للموقع قبل قيام الطرف الثانى بالتنفيذ – كما ينص البند الحادى عشر على التزام الشركة، بتدريب من يلتزم وذلك أثناء التركيب بالموقع بالإضافة إلى التزامه بتكليف أحد العاملين الفنيين بالشركة يكون على دراية تامة بأصول التشغيل والصيانة بالبقاء فى الموقع لتدريب من يلتزم وذلك لمدة شهرين بمصاريف على حساب الطرف الثانى من حيث الإقامة والإعانة.
ومن حيث ان الثابت من محضر تسليم الموقع أن الشركة تسلمت الموقع بتاريخ 12/7/1984 وهو الميعاد الذى يبدأ منه حساب مدة التنفيذ وفقا لنص البند الثالث من العقد كما تم تسليم الأعمال تسليما مؤقتا بموجب محضر التسليم الابتدائى المؤرخ 16/10/1985، مما يعنى أن هناك تأخير فى تسليم الأعمال عن الميعاد المحدد فى العقد مدته ثمانية شهور – حتى تاريخ التسليم الابتدائى والذى يتخذ أساسا لحساب غرامة التأخير وفقا للمادة 81 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات السابق ذكرها.
وحيث انه عن أسباب التأخير، فإن الثابت من الأوراق أن التأخير فى تسليم الأعمال موضوع العقد حتى 16/10/1985تاريخ التسليم الابتدائى، يرجع إلى جهة الإدارة، وليس إلى المتعاقد وذلك على النحو التالى:
1- ان جهة الإدارة أصدرت أمر التشغيل بتاريخ 21/6/1984، ثم عادت وأجرت تعديلات عليه فى تاريخ لاحق، وبعد توقيع المسئول الفنى على تلك التعديلات والذى تم بعد 9/8/1984 (مستند رقم 4 من حافظة مستندات الطاعن أمام محكمة القضاء الإدارى بجلسة 9/2/1986).
2- ان الثابت من خطاب الشركة إلى المحافظة المؤرخ 4/11/1984 أنها لم تتسلم حتى هذا التاريخ (تاريخ الخطاب) خريطة الموقع العام أو تحديد موقع العنابر حتى يتسنى للشركة العمل وأشارت الشركة فى خطابها أنها على أتم استعداد البدء فورا فى الأعمال المدنية بمجرد تسليمها خريطة الموقع، وتأشر على هذا الخطاب ما يفيد استلام مندوب الشركة فى 4/11/1984 خريطة الموقع موضحا عليها ميول العنابر وأبعادها من السور ومواقع تغذية المياه والكهرباء والصرف بجوار غرفة الماكينات (مستند رقم 6من حافظة المستندات المشار إليها).
3- ان الثابت من محضر معاينة ومتابعة سير العمل بالموقع المحرر بواسطة اللجنة الفنية المختصة التابعة للمحافظة، والمؤرخ 16/5/1985، أنه حتى تاريخه لم يتم تغذية الموقع بالكهرباء – حيث أشارت اللجنة فى محضرها إلى أنه تم الاتفاق مع مندوبى مؤسسة الكهرباء على إمداد الشركة بكابلات تغذية كهرباء من الخط العمومى لزوم ماكينات التركيب للمعدات – وتركيب المحولات والماكينات (المولدات) وبالنسبة للمحول يكون بعد تجهيز الطريق أمام غرفة المحول بثلاثة أيام. وبالنسبة للمولدات – أثبتت اللجنة بالمحضر أن مؤسسة الكهرباء لم تبت فى العطاءات المقدمة لها لتوريد وتركيب ماكينات توليد الكهرباء للمحطة – وتركيب فوارغ الكابلات أمام العنابر مع تقاطع الطريق.
وعن شبكة المياه أثبتت اللجنة أنه يجب اتخاذ إجراء حاسم فى تنفيذ هذه العملية باسنادها إلى مقاول ملتزم وذلك عن طريق الممارسة أو الأمر المباشر.
وبالنسبة لأعمال تركيب العنابر – موضوع العقد – فقد أثبتت اللجنة أن الشركة تعهدت فى البدء فى التركيبات بالنسبة للعنابر بعد توفير الكهرباء والمياه بجوار موقع العنابر – وأن مندوب الشركة أخطر اللجنة بأن موعد وصول فرقة التركيب الأجانب فى حدود ثلاثة أيام بعد الامداد بكابلات الكهرباء والتى اتفق عليها فى المحضر مع مندوب الكهرباء يوم 16/5/1985 وانتهت اللجنة إلى أن موعد التسليم الابتدائى للعنابر والمعدات فى النصف الثانى من يوليو وهو موعد الاستلام المثالى فى ظروف درجات الحرارة العالية والرطوبة فى أسيوط وأن أى تأخير فى التغذية بالكهرباء أو المياه يضاف إلى مدة التنفيذ.
ومن ذلك يكون ثابتا أنه حتى تاريخ المحضر المشار إليه فى 16/5/1985 لم يكن قد تم توصيل المياه والكهرباء لموقع العمل وفقا للعقد واقترحت اللجنة فى ضوء ما لمسته من ظروف العمل أن يكون ميعاد الاستلام الابتدائى فى النصف الثانى من شهر يوليو سنة 1985 على أن يضاف أى تأخير فى تغذية الموقع بالكهرباء أو المياه إلى مدة التنفيذ.
4- ثابت من محضر اثبات الحالة – المحرر به الشكوى رقم 984 لسنة 1985 إدارى أبنوب من الشركة المتعاقدة أنه حتى تاريخه فى 13/8/1985لم يتم توصيل المياه والكهرباء بموقع العملية.
ومن حيث إن الثابت مما تقدم ومن البند التاسع من العقد أنه يجب تغذية الموقع لاعمال موضوع العقد بالمياه والكهرباء قبل البدء بالتنفيذ، كما أنه لا يمكن البدء فى تنفيذ أعمال تركيب المعدات بدون وجود مياه وكهرباء فى الموقع – والتى تلتزم بهما الجهة الإدارية المتعاقدة بنص البند التاسع من العقد وهو ما أشارت إليه لجنة متابعة سير العمل بمحطة أمهات عرب العوامر – وهى العملية موضوع العقد – فى البند الخاص بأعمال تركيب العنابر – من تعهد الشركة الطاعنة- بالبدء فى التركيبات بالنسبة للعنابر بعد توفير الكهرباء والمياه بجوار موقع العنابر وأن أى تأخير فى التغذية بالكهرباء والمياه يضاف إلى مدة التنفيذ.
ومن حيث ان الثابت من محضر اثبات الحالة المحرر به المحضر الإدارى رقم 984 لسنة 1985 فى 13/8/1985 مركز أبنوب والذى لم تعترض عليه الجهة الإدارية أنه لم يتم تغذية الموقع بالمياه أو الكهرباء حتى هذا التاريخ وكانت اللجنة الفنية لمتابعة سير العمل – السابق ذكرها – قد رأت فى محضرها الانتهاء من التنفيذ – والتسليم الابتدائى للعملية فى النصف الثانى من شهر يوليو بشرط تغذية الموقع بالمياه والكهرباء – أى أنها قدرت شهرين ونصف لانجاز الأعمال فى حالة توفر المياه والكهرباء وأن أى تأخير فى التغذية يضاف إلى مدة التنفيذ – فإذا أضيفت إلى المدة التى قدرتها اللجنة الفنية المختصة – بمتابعة سير الأعمال مدة التأخير فى تغذية الموقع بالمياه والكهرباء وهى حوالى ثلاثة أشهر من 16/5/1985 حتى 13/8/1985 – مدة التأخير فى تغذية الموقع بالمياه والكهرباء – وهو القدر المتبقى منه بالنسبة للتأخير فى ذلك حتى تاريخ محضر اثبات الحالة – فإن مدة التنفيذ وفقا لقرار اللجنة الفنية المختصة تمتد حتى آخر شهر أكتوبر سنة 1985 على أقل تقدير وخاصة أن جهة الإدارة الطرف الآخر فى العقد لم تقدم ما يثبت أنها قامت بتنفيذ التزاماتها بتغذية الموقع بالمياه والكهرباء حسب العقد وتقرير لجنة متابعة سير العمل، فى تاريخ معين يبدأ منه حساب ميعاد التسليم أو تنكر ما ادعته الطاعنة من التأخير فى هذا الخصوص وثبت من محضر اثبات الحالة على النحو المتقدم بيانه.
وحيث انه فى ضوء ما تقدم فإن الشركة إذ قامت بتسليم الموقع تسليماً ابتدائيا فى 16/10/1985 فإنه لا يكون ثمة تأخير فى التسليم يمكن نسبته إلى الشركة المتعاقدة وأن امتداد ميعاد التنفيذ كان بسبب الجهة الإدارية وتأخرها فى تنفيذ التزامها بتوصيل المياه والكهرباء لموقع العمل والذى بدونها لا يمكن استكمال الأعمال وتنفيذ الشركة لالتزامها، وتنفيذ العملية موضوع العقد كاملة توريد وتركيب وتدريب وخاصة ما تعلق منها تركيب المعدات والتى تم توريدها وفقا للعقد ومن ثم فلا يكون هناك محل لتوقيع أى غرامة تأخير على الشركة الطاعنة لتخلف مناط توقيع تلك الغرامة وفقا للعقد ولقانون المناقصات والمزايدات رقم9 لسنة 1983 ولائحته التنفيذية، وإذ قامت الجهة الإدارية المتعاقدة مع الشركة الطاعنة بتوقيع غرامة تأخير على الشركة فإنها تكون قد خالفت القانون المشار إليه وأحكام العقد الخاص بالعملية المتعاقد عليها مما يتعين معه الحكم بأحقية الشركة الطاعنة فى استرداد غرامة التأخير الموقعة عليها -بهذه الصفة – من الجهة الإدارية المطعون ضدها.
ولا وجه لما ذهبت ليه جهة الإدارة، واستند عليه الحكم المطعون فيه، من أن درجة الحرارة المطلوبة أثناء التشغيل لم تتوافر طوال فترة الصيف حيث لم تقل الحرارة عن 34 درجة على النحو الثابت من كتاب مدير عام المشروع المؤرخ 5/11/1986 لمدير إدارة العقود والمشتريات بالمحافظة ذلك أن مناط استحقاق غرامة التأخير وفقا لنص المادة 81 من لائحة المناقصات هو التأخير فى تسلم المنشآت العملية المتعاقد عليها عن الميعاد المحدد فى العقد، إلى أن يتم التسليم المؤقت طبقا للمواصفات وهو الإلزام الأساسى الذى تحسب على أساسه غرامة التأخير – وإذ كان الثابت من محضر تسليم العملية المؤقت الابتدائى المؤرخ 16/101/1985 أن العملية تمت وفقا للمواصفات ما عدا بعض الملاحظات البسيطة وأن اللجنة استدركتها – أما التزام الشركة الطاعنة فى العقد بتوفير درجة حرارة معينة فلا أثر له على عملية التسليم الابتدائى أو غرامة التأخير، وإنما هو إلزام يتعلق بضمان التشغيل وفقا لشروط العقد ويحكمه التسليم النهائى للعملية ويضمن ذلك التأمين النهائى الذى يقدمه المقاول لضمان تنفيذ العقد (م20 من القانون رقم 9 لسنة 1983) والذى يجب الاحتفاظ به بالمحكمة وفقا لنص المادة 71 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات المشار إليه – إلى أن يتم تنفيذ العقد بصفة نهائية وفقا للشروط بانقضاء فترة الضمان وخاصة تلك التى لا يمكن التثبت منها إلا فى الفترة من تاريخ التسليم المؤقت وحتى تاريخ التسليم النهائى، ومن ثم فمجال توقيع غرامة التأخير، وهو التأخير فى التسليم فى الميعاد لأسباب ترجع للمقاول.
وحيث إنه عن طلب رد الحاويات المملوكة للشركة والموجودة بموقع العملية موضوع العقد المؤرخ 21/6/1984 فإن الثابت من المحضر المؤرخ 15/5/1985 استلام اللجنة الفنية ومندوبى مشروع تنمية الثروة الداجنة بمحافظة أسيوط لعدد ست حاويات تحتوى على 26 (ستة وعشرون صندوقا).. ولما كانت تلك الحاويات مالك للشركة، وضمن معدات بالموقع – حيث لم يتم تفريغ الصناديق منها وقت وصولها – فإنه لا يحق للجهة الإدارية احتجازها أو الاحتفاظ بها دون سند أو مبرر قانونى وخاصة أن الجهة الإدارية لم تقدم فى دفاعها سواء فى الدعوى أو فى الطعن سندها فى احتجاز تلك الحاويات من العقد أو القانون كما أنه ليس صحيحا فى القانون ما ورد فى الحكم المطعون فيه كسند لرفض طلب الشركة استرداد تلك الحاويات، أن ذلك حق لها وفقا لنص المادتين 28و 29 من قانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983، لأن المادتين المشار إليهما أجازتا لجهة الإدارة فى حالة اخلال المتعاقد بأى شرط من شروط العقد الحق فى فسخ العقد أو تنفيذه على حسابه وإنه فى حالة الفسخ أو التنفيذ على حساب المتعاقد يكون لجهة الإدارة مصادرة التأمين النهائى والحصول على جميع ما يستحقه من غرامات مما يكون مستحقا للمتعاقد لديها.
كما ان ماورد فى المادة 82 ب من اللائحة التنفيذية للائحة المناقصات والمزايدات من أن لجهة الإدارة الحق فى احتجاز كل أو بعض ما يوجد فى محل العمل من منشآت ومبان وآلات وأدوات ومواد وخلافه وحقها فى الاحتفاظ بها حتى بعد انتهاء العمل ضمانا لحقوقها – فإن ذلك مقرر لجهة الإدارة فى حالة سحب العمل من المقاول والتنفيذ على حسابه كنص البند (ب) من المادة 82 من اللائحة – وهو مالم يحدث بالنسبة للعملية موضوع العقد محل هذا الطعن فلم يتم فسخ العقد أو سحب العمل من الشركة الطاعنة مما لا يمكن هناك محل لتطبيق حكم المادة 82/ب من اللائحة، ومن جهة أخرى فإن المادة 84من اللائحة نصت على أنه فى حالة سحب العمل كله أو بعضه من المقاول، يحرر كشف بالأعمال التى تمت وبالآلات والأدوات التى استحضرت والمهام التى تستعمل والتى يكون قد وردها المقاول بمكان العمل.. وأن جهة الإدارة غير ملزمة بأخذ شئ من هذه المهمات إلا بالقدر الذى يلزم لاتمام الأعمال فقط على شرط أن تكون صالحة للاستعمال.
. فإن مناط تطبيق هذا الحكم أيضا هو سحب العمل من المقاول وهو مال يتم فى العملية موضوع الطعن وبذلك يكون احتجاز جهة الإدارة للحاويات التى نقلت المعدات الموردة لموقع العمل بغير سند من العقد أو القانون، الأمر الذى يتعين معه إلزام جهة الإدارة بردها إلى الشركة الطاعنة.

* فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع:
أولاً: بعدم قبول الطعن بالنسبة لطلبى فسخ العقد والتعويض.
ثانياً: بإلزام الجهة الإدارية المطعون ضدها برد المبلغ الذى خصم من مستحقات الشركة كغرامة تأخير ورد الحاويات المملوكة للشركة بموقع العمل.
ثالثا : إلزام طرفى الخصومة بالمصاريف مناصفة.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ