طعن رقم 3464 لسنة 35 بتاريخ 14/12/1991 الدائرة الثانية
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد المهدى عبد الله مليحى نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة / محمد معروف محمد وعبد اللطيف محمد الخطيب وعلى رضا عبد الرحمن والطنطاوى محمد الطنطاوى نواب رئيس مجلس الدولة.
* إجراءات الطعن
بتاريخ 11/7/89 أودع الأستاذ حمدى سامى عاشور المحامى بصفته وكيلا عن …………قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها العام برقم 3664 لسنة 35 قضائية عليا عن الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى فى الدعوى رقم 4001 لسنة 39 قضائية والقاضى بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا مع إلزام المدعى المصروفات، وطلب الطاعن فى ختام تقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بأحقيته فى الترقية إلى درجة مدير إدارة بالدرجة الأولى مع إرجاع أقدميته فى الدرجة الثانية اعتبارا من 31/12/1972 مع إلزام الإدارة المصروفات عن درجتى التقاضى.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا بالرأى القانونى فى الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا مع إلزام الطاعن المصروفات.
ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة حيث قررت بجلسة 13/5/1991 إحاله الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الثانية) لنظره بجلسه 9/6/1991.
ونظر الطعن بالجلسة المذكورة وبالجلسات التالية على النحو الثابت بالمحاضر حيث قدمت الهيئة المطعون ضدها مذكرة وحافظة مستندات انطوت على بيان يفيد شطب اسمه من كشوف ضباط الاحتياط فى 13/6/1981 وقدم الطاعن بيانا من شئون الضباط يفيد أن اسمه شطب من كشوف ضباط الاحتياط ببلوغ السن من 13/6/1989 وبعد ان استمعت المحكمة إلى ما رأت لزوم سماعه من إيضاحات ذوى الشأن قررت بجلسة 3/11/1991 حجز الطعن للحكم بجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.
* المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الايضاحات والمداولة.
ومن حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص فى أن الطاعن أقام الدعوى رقم 4001 لسنة 31 قضائية بإيداع عريضتها قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى فى 27/4/1985 طالبا فى ختامها الحكم بأحقيته فى الترقية إلى درجة مدير إدارة بالدرجة الاولى مع إرجاع أقدميته فى الدرجة الثانية اعتبارا من 31/12/1972 وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وقال شرحا لدعواه : إنه التحق بخدمة الجهة الإدارية من 17/9/1960 بمؤهل إعداد الفنيين ثم حصل على ليسانس الحقوق فى عام 1970 والتحق بخدمة القوات المسلحة فى الفترة من 1/10/1961 الى 31/12/1967 وتم استدعاؤه مرة أخرى للخدمة بالقوات المسلحة فى الفترة من 5/10/1970 إلى 31/12/1982، وأنه صدر القرار 1720 لسنة 1985 بتاريخ 7/2/1985 بترقية بعض زملائه إلى الدرجة الأولى بالتخطى له فى الترقية حيث أقام دعواه.
وبجلسة 1/6/1989 حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا، وشيدت قضاءها على أساس أن أخر المرقين بالقرار المطعون فيه هو السيد.
……. وهو متساوٍ مع المدعى فى مرتبة الكفاية وفى أقدمية الدرجة الثانية اذ يشغلانها فى تاريخ واحد هو 31/12/74 إلا أن المطعون على ترقيته سابق على المدعى فى ترتيب أقدمية هذه الدرجة إذ إن ترتيبه رقم 40 م فى حين أن ترتيب المدعى (45) ولا يكون ثمة تخطَّ له فى الترقية إلى الدرجة الاولى.
ويقوم الطعن على أسباب حاصلها أن الحكم المطعون فيه قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله إذ إن للثابت من الأوراق أن الطاعن أقدم من أخر المرقين فى الدرجة السابقة للدرجة المطعون فى الترقية إليها فضلاً عن أنه أكبر منه سنا ومتساو معه فى مرتبه الكفاية وبالتالى تكون له الأفضلية عليه فى الترقية إلى الدرجة الأولى فضلا عن أن الحكم قد شابه قصور فى التسبيب وفساد فى الاستدلال حيث لم يشر الحكم لمذكرة ختامية تقدم بها بجلسة 22/12/88 وأثناء نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة قدم الطاعن مذكرة أشار فيها إلى أنه يفيد أيضا من المادة 88 من القانون رقم 234 لسنة 1959 بشأن ضباط الاحتياط والتى تعطى له أفضلية فى الترقية بالاختيار عند التساوى مع المرشحين من غير ضباط الاحتياط وقد ردت الجهة المطعون ضدها على هذا السبب بأن الطاعن شطب من سجلات ضباط الاحتياط فى 13/6/1981 وقدمت حافظة مستندات مؤيدة لذلك فى حين قدم الطاعن حافظة مستندات متضمنة شهادة تفيد أنه شطب فى 13/6/1989.
ومن حيث إن الطاعن ينعى على الحكم وجهين أولهما عدم إعمال أولوية ضباط الاحتياط المنصوص عليها فى المادة 68 من القانون رقم 234 لسنة 1959 المعدل بالقانون رقم 19 لسنة 1965، وثانيهما أنه يفضل آخر المرقين بالقرار المطعون عليه رقم 1720 لسنة 1985 فى الأقدمية حتى ولو تساويا فى مرتبة الكفاية، وأحد الوجهين فى حالة ثبوته يكفى عن الوجه الآخر.
ومن حيث إن المادة 44 من لائحة العاملين بالهيئة القومية للاتصالات السلكية واللاسلكية الصادرة بالقرار الوزارى رقم 200 لسنة 1982 تنص على أن تكون الترقية للدرجة الأولى والوظائف العليا بالاختيار على أساس ما يبديه الرؤساء بشأن المرشحين لشغل هذه الوظائف وبما ورد فى ملفات خدمتهم وغيرها من الأوراق المتصلة بعملهم التى تكشف عن عناصر الامتياز …………..، ويشترط فى الترقية بالاختيار فى حدود النسب المشار اليها ان يكون العامل قد قدرت كفايته بمرتبة ممتاز فى العامين الأخيرين ويفضل من حصل على مرتبة ممتاز فى العام السابق مباشرة عليهما فان لم يوجد من بين المرشحين من حصل على مرتبة ممتاز فى العامين الأخيرين جاز الاكتفاء بالحصول على تقرير بمرتبة ممتاز فى العام الأخير شرط أن يكون التقريران السابقان عليه بمرتبة جيد على الأقل، وذلك كله مع التقيد بالأقدمية عند التساوى فى ذات مرتبه الكفاية ……….).
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة جرى على أن مناط الترقية بالاختيار أن يكون قد استمد من عناصر صحيحة مؤدية إلى صحة النتيجة التى انتهت إليها وأن تجرى مفاضلة حقيقية وجادة للتعرف على كفاية المرشحين لهذه الترقية وعند التساوى فى الكفاية يفضل الأقدم بحيث لا يتخطى الأقدم إلا إذا كان الأحدث أكثر كفاية وهو أمر تمليه دواعى المشروعية، ومن ثم فإنه إذا لم يقع الأمر على هذا الوجه فسد الاختيار وفسد القرار الذى، اتخذ على أساسه.
ومن حيث إنه ولئن كان ذلك إلا أن المادة 68 من القانون رقم 234 لسنة 1959 بشأن قواعد خدمة بضباط الاحتياط بالقوات المسلحة بعد تعديلها بالقانون 123 لسنة 1964 والقانون رقم 19 لسنة 1965 تنص على أنه (استثناء من أحكام قوانين التوظف يكون لضابط الاحتياط الأفضلية عند التعيين أو الترقية بالاختيار فى الوظائف العامة إذا تساوى مع المرشحين من غير ضباط الاحتياط. ويستفيد من أحكام هذه المادة المشطوبون من عداد ضباط الاحتياط لعدم لياقتهم الطبية للخدمة العسكرية الناجم عن الإصابة بسبب الخدمة العسكرية…………).
ومن حيث إن مفاد هذا النص أن المشرع قرر أفضلية لضباط الاحتياط عند التعيين أو الترقية بالاختيار وذلك بشرط تساوى ضابط الاحتياط مع غيره من المرشحين للترقية فى شروط الترقية بالاختيار وفقا للأحكام المنظمة لها، بمعنى أن هذه الأفضلية لا تتحقق إلا إذا تساوى ضابط الاحتياط مع غيره من المرشحين فى توافر شروط الترقية العامة كشرط التأهيل العلمى اللازم لشغل الوظيفة المطلوب الترقية إليها والمدة البينية المتطلبة واجتياز التدريب المقرر وعدم وجود الموانع من الترقية وكذلك الحصول على مراتب الكفاية بالدرجة المطلوبة، أما إذا فقد ضابط الاحتياط أى شرط من هذه الشروط فإنه لا محل لإعمال هذه الأفضلية، ويكون إعمال هذه الأفضلية فى حالة تساوى ضابط الاحتياط مع المرشحين للترقية فى مرتبة الكفاية بحيث يفضلهم فى الترقية بالاختيار دون الرجوع إلى قاعدة تفضيل الأقدم والتساوى المقصود فى هذه الحالة هو التساوى فى تاريخ شغل الدرجة التى تتم الترقية منها وليس فى ترتيب الأقدمية فى هذه الدرجة، وهذا التفسير وحده هو الذى يمكن معه إعمال عبارة التساوى فى مفهوم المادة 68 من القانون رقم 234 لسنة 1959 المشار اليه، لأنه من غير المتصور وجود عاملين فى ترتيب أقدمية واحدة فى درجة واحدة بل إن مدلول عبارة ترتيب الأقدمية تعنى عدم التساوى فى هذا الترتيب.
ومن حيث إنه – فضلا عما تقدم – فإن الأفضلية وفقا لصريح النص مقررة لضباط الاحتياط المقيدين فى كشوف ضباط الاحتياط فطالما كان اسم الضابط مدرجا بكشوف الاحتياط ظل متمتعا بهذه الأفضلية، ويؤكد ذلك الاستثناء الذى أورده المشرع بالنسبة للمشطوبين من هذه الكشوف لعدم لياقتهم الطبية للخدمة العسكرية الناجم عن الاصابة بسبب الخدمة العسكرية دون غيرهم وهو ما يؤكد أن من يتقرر شطب اسمه من كشوف ضباط الاحتياط فى غير هذه الحالة لا يستفيد من الأفضلية المقررة بالمادة 68 من القانون سالف الذكر.
ومن حيث إنه بتطبيق ذلك على الحالة محل الطعن فإن الثابت من الأوراق والأمر الذى لا خلاف عليه بين أطراف الخصومة أن الطاعن يتساوى مع المرشحين للترقية والصادر بشأنهم القرار رقم 1720 لسنة 1985 المطعون عليه فى مرتبة الكفاية، وأنه يتساوى أيضا مع آخر المرقين وهو.
…………. فى تاريخ شغل الدرجة الثانية المرقى منها حيث شغلاها اعتبارا من 31/12/1974 ومن ثم يفضله فى الترقية بالاختيار إلى هذه الدرجة الأولى ويتمتع بالأفضلية المقررة بالمادة 68 من القانون رقم 234 لسنة 1959، ولا يغير من ذلك ما آثارته الجهة الإدارية المطعون ضدها من أن الطاعن قد شطب اسمه من كشوف ضباط الاحتياط اعتبارا من 13/6/1981 فى تاريخ سابق على تاريخ القرار المطعون عليه واجراء حركة الترقيات، ذلك أن المستندات المقدمة من الطاعن تقطع بأنه كان برتبة مقدم احتياط بالقوات المسلحة وشطب اسمه من كشوف ضباط الاحتياط لبلوغ السن من 13/6/1989 وذلك من واقع النشرة العسكرية رقم 6 لسنة 1991 وهو ما تطمئن إليه المحكمة وتقيم قضاءها عليه.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه قد أخذ بغير هذا النظر فإنه يكون قد فقد السند الصحيح لقضائه، مما يتعين معه القضاء بإلغائه، والحكم للطاعن بإلغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من تخطيه فى الترقية، وأحقيته فى الترقية إلى الدرجة الأولى من تاريخ القرار رقم 1720 لسنة 1985 وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات عن الدرجتين.
* فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وبإلغاء الحكم المطعون فيه وبإلغاء القرار الإدارى رقم 1720 لسنة 1985 الصادر فى 27/2/1985 فيما تضمنه من تخطى الطاعن فى الترقية إلى الدرجة الأولى ومع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية بالمصروفات عن الدرجتين.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) يراجع الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا فى الطعن رقم 3068 لسنة 29 ق جلسة 30 من مارس سنة 19
