برئاسة السيد الأستاذ المستشار / محمد فؤاد عبد الرازق الشعراوي نائب رئيس مجلس الدولة و عضوية السادة الأساتذة : حنا ناشد مينا حنا و فاروق علي عبد القادر و الدكتور محمد عبد السلام مخلص و كمال عبد الرحمن اللمعي . المستشارين
* إجراءات الطعن
فى يوم الأربعاء الموافق 6/1/1988 أودعت هيئة قضايا الدولة نيابة عن الوحدة المحلية ببلقاس تقرير طعن بجدول هذه المحكمة برقم 377 لسنة 34ق ضد الجمعية التعاونية للإنشاء والتعمير بدمياط فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالمنصورة فى جلسة 12/11/1987 فى الدعوى رقم 742 لسنة 5ق المقامة من الوحدة المحلية ببلقاس والذى قضى بقبول الدعوى شكلاً ، وفى الموضوع بإلزام الجمعية المدعى عليها بأن تؤدى للمدعى بصفته ما قيمته 3% من قيمة خاتمى العملية جميعها بالإضافة إلى مبلغ 4978.500 جنيه ورفض ماعدا ذلك من طلبات وألزمتها بالمصروفات ، وقد طلبت الطاعنة الحكم بتعديل الحكم المطعون فيه وإلزام المطعون ضده بأن تؤدى للطاعنة مبلغ 8981.407 جنيهاً مع إلزامها المصروفات والأتعاب .
وزفى يوم الأحد الموافق 10/1/1988 أودع الأستاذ /…………المحامى بصفته وكيلاً عن الجمعية المشار إليها – تقرير الطعن قيد بجدول محكمة برقم 415 لسنة 34ق ضد رئيس الوحدة المحلية ببلقاس (بصفته) فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالمنصورة فى الدعوى رقم 742 لسنة 5ق والمشار إلى منطوقه أنفاً ، وقد طلب الطاعن الأسباب الواردة بالتقرير الحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه بكامل أجزائه والقضاء برفض الدعوى الأصلية مع إلزام جهة الإدارة بالمصروفات علن الدرجتين وقد تم إعلان كلا الطاعنين بالطريق القانونى.
ثم إحيل الطاعنين إلى هيئة مفوضى الدولة حيث أعدت تقريراً بالرأى القانونى فيما ارتأت فيها الحكم :
أولاً : بقبول الطعن رقم 377 لسنة 34ق شكلاً ، ورفضه موضوعاً .
ثانياً : بقبول الطعن رقم 415 لسنة 34ق شكلاً وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليقتصر على إلزام الجمعية بأن تؤدى إلى الجهة الإدارية غرامة تأخير مقدارها 3% من قيمة خاتمى العملية ورفض ماعدا ذلك من طلبات مع إلزام الجهة الإدارية بالمصروفات .
وقد نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بجلسة 5/7/1989 حيث قررت ضم الطعنين المشار إليهما الى بعضهما ليصدر فيهما حكم واحد وبجلسة 6/12/1989 قرره الدائرة أحلاه الطعنين الى المحكمة الادارية العلية الدائرة الثالثة و حددت لنظره جلسة 16/1/1990 وفيها تقرر حجز الطعن للحكم فية بجلسة اليوم حيث صدر الحكم وأودعت مسودتة المشتملة على الاسباب عند النطق به
* المحكمة
بعد الاطلاع على الاوراق و سماع الايضاحات وبعد المداولة
ومن حيث إن الطعنين قد اقيما فى الميعاد القانونى وقد استوفا كل منهما الاوضاع الشكلية الاخرى المقررة فمن ثم يتعين الحكم بقبولها شكلا .
ومن حيث إن عناصر المنازعة – حسبما يبين من الاوراق – تخلص فى ان الوحدة المحلية ببلقاس اقامت الدعوة رقم 742 لسنة 5 امام محكمة القضاء الادارى بالمنصورة بتاريخ 24/5/1983 ضد الجمعية التعاونية للانشاء والتعمير بدمياط طلبت فى ختام عريضتها الحكم بقبول الدعوة شكلا وفى الموضوع بالزام المدعى عليها بان تدفع لها مبلغ 407و8981 جنيها والمصروفات والاتعاب .
وقالت الجهة المدعية شرحا لدعواها انه بناء على مناقصة عامة بين مناقصة عامة بين مقاولى القطاعين العام والخاص تم اسناد عملية رصف شارع الثورة ببلقاس الى الجمعية التعاونية للانشاء والتعمير بدمياط بمسطح 18000 مترا مربعا بتكاليف مقدارها 88380.800 جنيها وذلك بموجب العقد المؤرخ 19/3/1981 وتم تسليم الموقع إلى مندوب الجمعية بتاريخ 8/4/1981 خاليا من الموانع وسلم له أمر التشغيل على أن يتم تنفيذ العملية خلال مدة أربعة شهور تبدأ في 11/4/1981 وتنتهى في 10/8/1981 وقامت الجمعية بتنفيذ مسطح مقداره 9543.85 متراً مربعا بمبلغ 39939.070 جنيهاً بالإضافة لمبلغ 1987.500 جنيهاً تم صرفها للجمعية كدفعة تشوينات على ذمة مشروع الرصف فيكون إجمالى المبالغ المنصرفة لها 41926.570 جنيهاً وأضافت المدعية أن الجمعية المدعى عليها لم تقم بتنفيذ العملية خلال المدة المتفق عليها بالعقد حيث توقفت عن العمل وتم إنذارها ولما لم تستجب تم سحب العملية منها بتاريخ 25/5/1982 وتم ربط غرامة تأخير عليها بمبلغ 3993.907 جنيهاً بنسبة 10% من إجمالى المبلغ وقدرها 39939.70 جنيهاً عن الفترة من 15/8/1981 حتى 22/11/1981 بالإضافة إلى مبلغ 1987.500 دفعة تشوينات ، 3000 جنيه قيمة كميات خصمت على ذمة أعمال فيكون إجمالى المطلوب هو 8981.407 جنيهاً .
وبجلسة 12/11/1987 حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع بإلزام الجمعية المدعى عليها أن تؤدى للمدعى بصفته ما قيمته 3% من قيمة ختامى العملية بالإضافة إلى مبلغ 4987.500 ورفض ما عدا ذلك من طلبات وألزمتها المصروفات وذلك تأسيساً على أن الثابت من الأوراق أن الجمعية المدعى عليها لم تقم بتنفيذ الأعمال المتفق عليها خلال الوقت المحدد ثم أوقفت العمل رغم الإنذارات المتكررة لها من جهة الإدارة وإذا تم سحب العمل منها بتاريخ 6/9/1981 فإنها تتحمل بغرامة تأخير عن مدة مقدارها 26 يوماً بنسبة محسوبة من تاريخ الموعد المحدد لإنهاء الأعمال حتى تاريخ سحبها منها بنسبة 3% من قيمة ختامى العملية جميعها وهو الأمر الواجب الحكم به ورفض ما عدا ذلك من طلبات بالنسبة لقيمة الغرامة وبالنسبة لطلب الحكم بإلزام الجمعية بدفع مبلغ 1987.000 جنيهاً قيمة دفعة تشوينات وكذلك مبلغ 3000 جنيهاً قيمة كميات خصمت على ذمة أعمال فقد أقامت المحكمة قضائها على أساس أن الجمعية المدعى عليها لم تدفع هذا الطلب بأى دفاع مما يعد تسليماً منها بالمبالغ المطلوبة ومجموعها 4987.500 جنيهاً .
وإذا لم ترتض الطاعنة فى الطعن رقم 377 لسنة 34 ق هذا الحكم فقد أقامت طعنها فيه ناعية عليه أنه قد أخطأ فى تطبيق القانون وفى تأويله للأسباب الآتية:
أولاً: أن قيمة الأعمال التى تم تنفيذها تبلغ 39939.070 جنيهاً على النحو الوارد بالمستند رقم 2161 المؤرخ 14/11/1981 كما أن ميعاد تسليم العملية هو 10/8/1981 وبذلك تكون الجمعية تأخرت فى التنفيذ أكثر من أربعة أسابيع مما يحق معه إلزامها بدفع غرامة تأخير قدرها 10% من قيمة الأعمال طبقاً لحكم المادة 93 من لائحة المناقصات والمزايدات وبذلك يكون مقدارها هو مبلغ 39939.9 جنيهاً وهو مجموع الغرامة المستحقة عن مدد التأخير حيث يستحق غرامة عن كل أسبوع أو جزء منه ويكون مجموع هذه الغرامة 10% وبذلك يكون الحكم حيث رفض ما زاد من غرامة التأخير عن 3% قد أخطأ فى تطبيق القانون مما يتعين معه تعديل الحكم واحتساب الغرامة المستحقة على أساس 10% من ختامى العملية .
ثانياً: ولما كان الحكم لم يحدد مقدار الغرامة المستحقة على المطعون ضدها واقتصر على تحديد نسبة 3% من ختامى العملية مما لا يصلح معه الحكم المطعون فيه لأن يكون سنداً تنفيذياً ، حيث أن أحكام المحكمة الإدارية العليا مستقرة على أنه إذا كان موضوع النزاع شيئاً معيناً وجب أن يتضمن النص تمكين المحكوم له من وضع يده على هذا الشئ مع وصفه وتحديده نافياً للجهالة وإذا كان موضوع النزاع شيئاً من المثليات يتعين بالنوع وجب أن يتضمن النص بيان نوعه ومقداره والقيمة التى يلتزم المحكوم عليه بأدائها عند عدم الوفاء عيناً وإذا كان موضوع النزاع مبلغاً من النقود وجب أن يتضمن النص تعيين مقداره وخلصت الجهة الطاعنة من ذلك إلى طلب الحكم بتعديل الحكم المطعون فيه على النحو الوارد تفصيلاً بصحيفة الطعن .
ومن حيث إن الجمعية الطاعنة فى الطعن رقم 415 لسنة 34 ق تقييم طعنها فى هذا الحكم على أساس أنه :
أولاً- أن الحكم قد قضى بغير ما طلبته المطعون ضدها فى دعواها الأصلية بتحميل الجمعية بغرامة قدرها 3% من قيمة ختامى العملية – وطبقاً لحكم المداة 93 من لائحة المناقصات والمزايدات فى حالة سحب العملية من المقاول فى حالة تأخره عن تنفيذ الأعمال الموكولة إليه فى المواعيد المحددة فإن على جهة الإدارة أن تحدد ما إذا كان الجزء المتأخر يمنع من الانتفاع بما تم تنفيذه من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر فإذا رأت ذلك فإن الغرامة توقع على أساس قيمة ختامى العملية كلها أما إذا رأت عكس ذلك فإن الغرامة توقع بالنسبة المقررة قانوناً على قيمة الأعمال المتأخرة فقط ، ولما كانت جهة الإدارة قد قامت بربط الغرامة على أساس ما تم إنجازه من أعمال وهى حالة لم ترد فى نصوص لائحة المناقصات والمزايدات أو الاتفاق المبرم بينها وبين مقاول الجمعية الطاعنة وعلى ذلك فإن الإدارة لم تفصح عما إذا كان ما تم إنجازه من أعمال يمكن الانتفاع به أو لا يمكن الانتفاع به وهو الأساس الذى تتحدد على مقتضاه قيمة الغرامة وهل هى على ختامى العملية أو الجزء المتأخر فقط وإذا ذهبت المحكمة المطعون فى حكمها إلى تحميل الطاعنة بغرامة مقدارها 3% من قيمة ختامى العملية فإنها تكون قد أحلت نفسها محل جهة الإدارة فى هذا التحديد وهو ما يخالف حكم القانون .
ثانياً : إن مجلس المدينة بعد أن سلم الجمعية الطاعنة موقع العمل وبدأت عمليات التنفيذ قام بطرح مناقصة رفع الأوناش الخاصة بصرف المجارى بشارع الجمهورية ببلقاس (موضوع العملية) ولقد قام المقاول بحفر الشوارع مما تسبب عنه تعطل العمل وأنه لئن كانت جهة الإدارة قد رفضت إعطاء الجمعية الطاعنة ما يفيد ذلك إلا أن المناقصة الأخيرة ثابتة بملفات مجلس المدينة فى تاريخ معاصر لتنفيذ العملية المتفق عليها مع الطاعن وبذلك يكون ما انتهت إليه المحكمة من أن ما قررته الجمعية فى هذا الشأن قول مرسل لم يقم عليه دليل من الأوراق غير سديد .
ثالثاً : ألزم الحكم المطعون فيه الجمعية الطاعنة بأداء مبلغ 1987.050 جنيهاً قيمة تشوينات مسلمة إليها فى 11/3/1982 ومبلغ 3000 جنيه قيمة كميات خصمت على ذمة أعمال تأسيساً على أن الجمعية لم تدفع هذا الطلب بأى دفاع مما يعد تسليماً منها بهذه المبالغ رغم أن جهة الإدارة لم تثبت أن هذه المبالغ تحملتها كمصروفات أو خسارة زيادة على قيمة العقد نتيجة سحب الأعمال كما لم يتبين الاساس القانونى للمطالبة فضلا عن ان هذا المبلغ (1987.500 جنيها ) قد صرفا فى 11/3/1981 مقابل تشوينات تمت قبل سحب العملية فكيف يتم صرفة بعد سحبها فى 6/9/1981 الامر الذى يقطع بان هذة التشوينات قد استخدمت قبل سحب الاعمال وذلك فيما تم إنجازة منها اى ان الجمعية كانت مستحقة لهذة المبلغ بسبب نشاء قبل سحب العملية وليس بعده ولا يعقل ان تقوم جهة الادارة بصرف هذا المبلغ بعد سحب العملية وهى تعتبر نفسها دائنة للجمعية بغرامات التأخير .
ومن حيث إن الثابت من الاوراق ان الوحدة المحلية لمدينة ببلقاس تعاقدت مع الجمعية التعاونية للانشاء ة والتعمير بدمياط على عملية شارع الجمهورية وامتداد شارع الثورة بمدينة بلقاس بمسطح 18000 مترا مربعا بتكاليف مقدارها 88380.800 جنيها وحددة مدة تنفيذ العملية باربعة اشهر تبدا من 11/4/1981 وتنتهى فى 10/8/1981 وقد قامت هذة الجمعية بتنفذ قدر من الاعمال بلغ 9543.8 مترا مربعا ثم توقفت عن العمل ولم تتمة رغم تكرار إنذارها من جانب الوحدة المحلية ومنحها مهلة لاتمام التنفيذ مما اضطرت معه الوحدة المحلية الى سحب الاعمال منها وتحميلها بغرامات التأخير المترتب على ذلك طبقا لاحكام لائحه الناقصات والمزايدات وذلك بعد ان قامت الجهة الادارية باخطار الجمعية المذكورة لارسال مندوبها للحضور اثناء حصر الاعمال وارسلت تذلك المعنى الى الجمعية خطابيها المؤرخين فى 25/5/1982 وفى 1/7/1981 وحددت لذلك تاريخ 5/6/1982 إلا ان مندوب الجمعية المشار اليها لم يحضر عملية الحصر ولم اعتراضاتها فى حينه واكتفه الجمعية بان ارسلت الى الوحدة المحلية كتبها المؤرخ 29/6/1987 تبد فيه بعض الملاحظات على حصر الاعمال وتبدى فيه كذلك استعداها لاتمام الاعمال بمجرد حل ازمة الاسفلت (البتومين) .
ومن حيث أن المادة 93 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 236 لسنة 1945 بتنظيم المناقصات والمزايدات وهو القانون السارى وقت التعاقد تنص على أنه (على المقاول أن ينهى جميع الأعمال الموكول إليه تنفيذها ..) بحيث تكون كاملة وصالحة من جميع الوجوه للتسليم المؤقت فى المواعيد المحددة فإذا تأخر فى إتمام العمل وتسليمه كاملاً فى المواعيد المحددة فتوضع غرامة عن المدة التى يتأخر فيها إنها العمل بعد الميعاد المحدد للتسليم إلى أن يتم التسليم المؤقت .. ويكون توقيع الغرامة بالنسب والأوضاع التالية : 1% عن الأسبوع الأول أو أى جزء منه ، 1.5% عن الأسبوع الثانى أو أى جزء منه ، 2% عن الأسبوع الثالث أو أى جزء منه ، 2.5% عن الأسبوع الرابع أو أى جزء منه ، 3% عن أية مدة تزيد على الأربعة أسابيع ويحوز بموافقة الوزير المختص تعديل نسب غرامة التأخير فيما يزيد على الأربعة أسابيع على الوجه الآتى : 3% عن الأسبوع الخامس أو أى جزء منه ، 5% علن كل شهر بعد ذلك ، وتحسب الغرامة عن قيمة خاتمى العملية جميعها إذا رأت الوزارة أو المصلحة أو السلاح أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الأكمل فى المواعيد المحددة ، أما إذا رأت الوزارة أو المصلحة أو السلاح أن الجزء المتأخر لا يسبب شيئاً من ذلك فيكون حسب الغرامة بالنسب والأوضاع السابقة عن قيمة الأعمال المتأخرة فقط .
ومن حيث إنه وطبقاً لهذا النص يجوز للجهة الإدارية المتعاقدة توقيع غرامات التأخير بالنسب والأوضاع المشار إليها فيه عن كامل خاتمى العملية او الجزء المتأخر منها فقط حسبما يتراءى لها بالنسبة لإمكانية الانتفاع بما تم من أعمال على استقلال أو عدم إمكانية ذلك .
ومن حيث أن الثابت من الأوراق أن الوحدة المحلية قد لاحظت على ضوء التقرير الجيولوجى المقدم إليها فى 25/5/1982 والذى طلب فيه سحب الأعمال من الجمعية أن التربة الظلطية الموجودة بالشارع الذى قامت الجمعية التعاونية للإنشاء والتعمير بوضعها فيه قد فقدت خواصها الطبيعية نظراً لتوريدها منذ أكثر من عام ولسقوط موسم كامل من الأمطار عليها ، وبناء على هذا التقرير تقرر سحب العمل من المقاول ويبين من ذلك أن ما تم من أعمال الرصف بواسطة هذه الجمعية لم يكن صالحاً بذاته للاستفادة منه ومع ذلك فإن الوحدة المحلية قد احتسبت غرامة التأخير على قيمة الأعمال التى تمت فقط وهو أمر يدخل فى سلطتها طبقاً لنص المادة 93 من اللائحة المشار إليها إلا أن الوحدة المحلية قد أخطأت حين حددت نسبة الغرامة 10% من قيمة هذه الأعمال إذ أن نص المادة 93 من لائحة المناقصات والمزايدات الصادر بها قرار وزير المالية برقم 542 لسنة 1957 والسارية المفعول على هذا التعاقد وحسبما سلف بيانه تنص على حساب غرامة التأخير وفقاً للنسب المشار إليها وتتغاير هذه النسب من أسبوع إلى أسبوع وتعتبر كل أسبوع منها وحدة زمنية مستقلة بشأن نسبة الغرامة التى توقع عنه فهى 1% عن الأسبوع الأول أو أى جزء منه و 1.5% عن الأسبوع الثانى أو أى جزء منه 2% عن الأسبوع الثالث أو جزء منه ، 2.5% عن الاسبوع الرابع او اى جزء منه.
ومن حيث إن مدة التأخير الثابتة فى حق الجمعية المذكورة هى يوماً فمن ثم فإن غرامة التأخير المستحقة عليها محسوبة من قيمة الأعمال التى تم تنفيذها فعلا تبدأ بنسبة 1% عن الأسبوع الأول وتنتهى بنسبة 2.5% عن الأيام التى مضت من الأسبوع الرابع وتكون جملتها هى مبلغ 2795.347 جنيهاً فقط يضاف إليها 1987.500 جنيهاً دفعة التشوينات التى تم دفعها إلى الجمعية (المقاول) على ذمة مشروع الرصف ، ومبلغ 300 جنيه قيمة الكميات التى خصمت على ذمة الأعمال وذلك طالما أن الجمعية لم تستطع إقامة الدليل القاطع على عدم صرف هذه المبالغ إليها وفضلاً عن ذلك فإن الجمعية المذكورة قد فوتت على نفسها الحق فى الاعتراض على الحصر الذى تم بواسطة الجهة الإدارية للأعمال رغم تكرار إخطارها لإرسال مندوب عنها للحضور أثناء هذا الحصر وإبداء ملاحظاته على ما قامت به الوحدة المحلية من حصر لهذه الأعمال التى تم تنفيذها وما تم صرفه عنها من دفعات ومقابل تشوينات وخلافه على أن يكون ذلك الاعتراض خلال أسبوع من تاريخ وصول الإخطار بذلك إليه والثابت أن الجمعية قد أخطرت بذلك طبقاً للمادة 96 من لائحة المناقصات والمزايدات لحضور مندوب عنها بتاريخ 25/5/1982 ، 1/6/1982 ولم يحضر مندوب عنها ولم تبدأ اعتراضاتها إلى بكتابها المؤرخ 29/6/1982 ومن شأن ذلك التأخير من جانبها أن يعتبر ذلك بمثابة إقرار منها بصحة البيانات الواردة فى محضر الجرد وذلك طبقاً لنص الفقرة الأخيرة من المادة 96 من اللائحة التنفيذية المشار إليها وبذلك تكون جملة المبالغ المستحقة على الجمعية المذكورة نتيجة سحب الأعمال منها هى 3795.347 جنيهاً يضاف إليها مبلغ 4987.500 جنيهاً قيمة دفعة التشوينات المنصرفة إليها وقيمة الكميات التى خصمت على ذمة الأعمال فيكون المبلغ الإجمالى المستحق للوحدة المحلية لمدينة بلقاس هو مبلغ 7782.847 جنيه فقط وذلك طبقاً لنص المادة 93 من لائحة المناقصات ووفقاً لما طلبته الجهة الإدارية .
ومن حيث أن الحكم المطعون فيه قد قضى بغير ذلك حيث احتسب نسبة الغرامة بواقع 3% من قيمة خاتمى العملية جميعها على خلاف ما طلبته الجهة الإدارية المتعاقدة وبالمخالفة للنسب المشار إليها وذلك أن الثابت أن الوحدة المحلية (الطاعنة) قد طلبت من قبل فى دعواها رقم 742 لسنة 5ق المقامة منها أمام محكمة القضاء الإدارى بالمنصورة الحكم بإلزام الجهة المدعى عليها بسداد غرامة التأخير محسوبة على قيمة الأعمال التى تم تنفيذها فقط ولم تطلب حساب هذه الغرامة عن قيمة خاتمى العملية جميعها ، كذلك فإن ما قضى به الحكم المطعون فيه من إلزام الجمعية المدعى عليها بسداد غرامة تأخير بواقع 3% عن مدة التأخير كلها يخالف نص المادة 93 من لائحة المناقصات والمزايدات والتى تنص على أن الغرامة تبدأ بنسبة 1% عن الأسبوع الأول وتنتهى إلى نسبة 2.5% عن الأسبوع الرابع كما سلف بيانه وعلى ذلك يكون الحكم المطعون فيه قد\ صدر على خلاف صحيح حكم القانون ، ويتعين تعديله والقضاء بإلزام الجهة المطعون ضدها فى الطعن رقم 377 لسنة 34ق وهى الجمعية التعاونية للإنشاء والتعمير بدمياط بسداد مبلغ 7782.847 جنيهاً إجمالى المستحق عليها كغرامة تأخير ومبالغ منصرفه إليها على ذمة الأعمال .
ومن حيث إنه وقد قضى بتعديل الحكم المطعون فيه مما يتضمن القضاء لكلا الطرفين ببعض طلباته الأمر الذى يستتبع إلزامهما بالمصروفات مناصفة طبقاً لنص المادة 186 من قانون المرافعات .
* فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعنين شكلاً وفى الموضوع بإلزام الجمعية التعاونية للإنشاء والتعمير بدمياط بسداد مبلغ 7782.847 (سبعة آلاف وسبعمائة واثنين وثمانين جنيهاً ، وثمانمائة وسبعة وأربعين مليماً) إلى الوحدة المحلية لمدينة بلقاس ، وألزمت الطرفين بالمصروفات مناصفة .
