طعن رقم 718 لسنة 34 بتاريخ 19/03/1991 الدائرة الثالثة
برئاسة السيد الأستاذ المستشار / عبد العزيز أحمد حمادة نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأستاذة / حنا ناشد مينا حنا والدكتور : أحمد مدحت على ومحمد عبد الرحمن سلامة والدكتور أحمد محمود جمعة.
المستشارين
إجراءات الطعن
فى يوم الثلاثاء الموافق 9 من فبراير سنة 1988 أودع السيد الأستاذ / ………………. المحامى بصفته وكيلا عن السيد / ………………..قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الثالثة) تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 718 لسنة 34 قضائية عن الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى (دائرة العقود الإدارية والتعويضات) فى الدعوى رقم 5807 لسنة 39 قضائية المرفوعة منه ضد وزير الثقافة والإعلام بصفته الرئيس الأعلى للمجلس الأعلى للثقافة ، والذى قضى بجلسة 27/12/1987 بقبولها شكلا ، وفى الموضوع برفضها ، مع إلزام المدعى المصروفات.
وطلب الطاعن للأسباب الواردة بتقرير الطعن الحكم بقبوله شكلا ، وفى الموضوع بالإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بإلزام المطعون ضده (وزير الثقافة والإعلام بصفته الرئيس الأعلى للمجلس الأعلى للثقافة) بأن يدفع إليه مبلغ مقداره 9506.470 جنيه مع الفوائد القانونية المستحقة من تاريخ المطالبة القضائية وفى تمام السداد ، وإلزامه أيضا بالمصروفات وأتعاب المحاماه عن الدرجتين.
وبعد أن تم إعلان تقرير الطعن للمطعون ضده قدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا بالرأى القانونى مسببا فى الطعن ارتأت فيه الحكم بقبوله شكلا ، وفى الموضوع برفضه وإلزام الطاعن المصروفات.
وحدد لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا جلسة 20/6/1990 وبالجلسة التالية المنعقدة فى 3/10/1990 قررت الدائرة اصدار الحكم بجلسة 7/11/1990 وصرحت بتقديم مذكرات خلال ثلاث أسابيع ، وبتاريخ 23/10/1990 أودع الطاعن مذكرة دفاع صمم فيها على طلباته الواردة بتقرير الطعن ، وبجلسة 7/11/1990 قرر الدائرة احالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الثالثة) لنظره بجلسة 4/12/1990 حيث نظرته المحكمة بهذه الجلسة والجلسات التالية على النحو الوارد بمحاضر الجلسات ، وأرجأت إصدار الحكم لجلسة اليوم حيث أودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الايضاحات ، وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قدم فى الميعاد واستوفى باقى أوضاعه الشكلية فهو مقبول شكلا.
ومن حيث إنه عن موضوع الطعن فإن وقائعه تتحصل حسبما هو ثابت بالأوراق فى أن الطاعن (المهندس/ …….) أقام الدعوى رقم 5444 لسنة 1984 مدنى كلى جنوب القاهرة بصحيفة أودعها قلم كتاب محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بتاريخ 2/5/1984 ضد وزير الثقافة والإعلام بصفته الرئيس الأعلى للمجلس الأعلى للثقافة (قطاع المسرح) طلب فيها الحكم بإلزام المدعى عليه بأن يدفع إليه مبلغا مقداره 9506.750 جنيه مع الفوائد القانونية اعتبارا من تاريخ استحقاقها مع إلزامه المصروفات وأتعاب المحاماه ، وشرحا لدعواه قال المدعى (الطاعن) أنه بموجب عقد مقاولة مؤرخ فى 16/12/1980 وموقعا عليه السيد/ ………….. رئيس قطاع المسرح تم الاتفاق بينهما على أنه يقوم بتنفيذ إصلاحات الأعمال الصحية بالمسرح القومى وبعد أن رست عليه الممارسة التى أجريت فى 12/11/1980 وبقيمة مقدارها 13500 جنيها ، وقد تضمن العقد النص على أنه يجوز للمجلس الأعلى للثقافة زيادة الأعمال أو انقاصها بواقع 25% من مجموع الأعمال ، وبتاريخ 25/12/1980 تم تكليفه بأعمال إضافية بموجب أمر تكليف صادر من المهندسين / …………… و …………….. بإدارة المسرح وقيمتها 8451,470 وإذ قدم تأمينا مقداره 751.750 فأصبح مجموع ما يستحق له مبلغ مقداره 22703.220 استوفى منه مبلغ مقداره 13196.750 ، فأصبح الباقى المستحق له مبلغا مقداره 9506.750 وهو المبلغ المطالب به فى الدعوى ، وبتاريخ 16/5/1981 أخطر المهندس المشرف على العملية بأن جميع الأعمال المسنده إليه بالمسرح القومى قد تمت بالكامل وبتاريخ 19/5/1981 تسلمت منه الإدارة هذه الأعمال ثم بتاريخ 12/4/1983 وجه انذار إلى المدعى عليه طالبا تسلم مستحقاته ، غير أنه لم يتسلم باقى مستحقاته الأمر الذى اضطره إلى اقامة الدعوى بطلب الحكم له بالطلبات سالفة الذكر وردت هيئة قضايا الدولة بمذكرة دفاع طلبت فيها الحكم برفض الدعوى مع إلزام المدعى المصروفات تأسيسا على أن المبلغ الذى ذكره المدعى بصحيفة الدعوى على أنه قيمة الأعمال الإضافية التى كلف بها على أن يبلغ 8451.470 إنما يفوق النسبة المئوية والمنصوص عليها فى العقد وهى 25% من قيمة الأعمال الأصلية ومقدارها 13500 جنيه إذ أنها على هذا الوجه تزيد على 50% وليس 25% كما أن المدعى لم يقدم ما يفيد قيامه بتنفيذ تلك الأعمال الإضافية ، بل إن الأعمال الأصلية لم يتم اتخاذها على الوجه المطلوب حيث إن اللجنة التى قامت بإستلام هذه الأعمال قد قررت خصم مبلغ 945 جنيها مقابل عدم مطابقتها لما تم الإتفاق عليه وأنه تسلم جميع مستحقاته بتاريخ 28/7/1981.
وبجلسة 15/1/1985 حكمت المحكمة بعدم إختصاصها ولائيا بنظر الدعوى ، وباحالتها إلى محكمة القضاء الإدارى المختصة بمجلس الدولة ، وأبقت الفصل فى المصروفات ، فقيدت الدعوى بجدول محكمة القضاء الإدارى (دائرة العقود الإدارية والتعويضات) تحت رقم 5807 لسنة 39 قضائية.
ومن حيث أنه بجلسة 27/12/1987 اصدرت محكمة القضاء الإدارى حكمها المطعون فيه ، ويقضى بقبول الدعوى شكلا ، وفى الموضوع برفضها ، وألزمت المدعى (الطاعن) المصروفات ، وأقامت قضاءها على أنه بتاريخ 16/12/1980 تم الإتفاق بموجب عقد مقاولة بين المدعى والمجلس الأعلى للثقافة ويمثله رئيس قطاع المسرح ، التزم المدعى بمقتضاه بتنفيذ عملية إصلاحيات الأعمال الصحية بالمسرح القومى بميدان العتبة بمبلغ إجمالى مقداره 13500 جنيها طبقا للشروط والمواصفات الفنية التى حددها المجلس الأعلى للثقافة وعلى أن يبدأ العمل اعتبار من تاريخ إستلام الموقع وأمر التكليف وتنتهى خلال شهر من هذا التاريخ، ونص البند الثالث من العقد على أنه يجوز للهيئة العامة للسينما والمسرح والموسيقى (قطاع المسرح) زيادة الأعمال أو انقاصها بواقع 25% من مجموعها ، ونص البند الخامس على أن القيمة الإجمالية تدفع للطرف الثانى (المدعى) بموجب مستخلصات معتمدة من الطرف الأول بمعدل 95% نظير ما يتم تنفيذه من الأعمال الواردة بهذا العقد و75% من قيمة التشوينات التى ترد إلى موقع العملية ، وعلى أن رقم الحساب الختامى على الطبيعة طبقا للمقايسات ، وأنه بتاريخ 25/12/1980 كلفت الهيئة المدعى بتنفيذ أعمال إضافية – بالمسرح المشار إليه ، وبتاريخ 21/6/1981 انعقدت لجنة للإستلام الابتدائى للأعمال الأصلية وأبدت بعض الملاحظات وأمهلت المدعى مدة أسبوع لإتمام هذه الملاحظات ثم فى 29/6/1981 اجتمعت اللجنة وتسلمت تلك الأعمال إستلاما ابتدائيا ورأت خصم مبلغ مقداره 945 جنيها لعدم مطابقتها للمواصفات ، وقامت الهيئة بصرف باقى مستحقاته ومقدارها 12555 فى 28/7/1981 وأضافت المحكمة أن المدعى لم يقدم ما يفيد إتمامه للأعمال الإضافية كما لم يقدم صورة لمستخلصات هذه الأعمال وفئاتها وموافقتها وكمياتها ، مما يصبح معه إدعاؤه مجرد إدعاء غير قائم على سند من الواقع والقانون وخاصة وقد اصبح من المتعذر إثبات تحققه نظرا لإزالة المسرح ذاته وإعادة بنائه من جديد ، وأنه بذلك يكون قد تخلف فى دعواه سندها حيث جاء إدعاؤه مجهلا لا دليل عليه من الأوراق.
ومن حيث أن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بأنه خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه إستنادا إلى القول بأنه كان يتعين على محكمة أول درجة أن تصدر حكما تمهيديا بندب خبير للإطلاع على الأوراق والمستندات التى ما زالت تحت يد الإدارة لإثبات حصر الأعمال الإضافية التى قام بتنفيذها ولتقدير قيمتها وخاصة أن هذه واقعة مادية يمكن للخبرة الفنية ان تثبتها ، ولأن هدم المسرح ذاته ثم إعادة بنائه من جديد لا يترتب عليه ضياع حقوقه ، ولأن تكليفه بتلك الأعمال الإضافية أمر ثابت من كتاب الهيئة المؤرخ فى 25/12/1980 ، فضلا عن أنه كان قد تحفظ على محضر عن الإستلام الابتدائى بأن هناك أعمالا إضافية تم تنفيذها وطلب صرف مستحقاته عنها ولم تبد لجنة الإستلام أى تحفظ ينكر عليه وجود أعمال إضافية كما لم يبد المهندس المشرف على العملية أى تحفظ عندما أرسل إليه ثلاثة كشوف عن الأعمال التى قام بتنفيذها والفئات والمبالغ المستحقة عنها ومنها كشف خاص بالأعمال الإضافية.
ومن حيث أنه عن هذا النعى ، فإن الثابت من الأوراق أنه بتاريخ 16/12/1980 تم التعاقد بين الطاعن والمجلس الأعلى للثقافة بعد إرساء عملية ممارسة إصلاحات الأعمال الصحية بالمسرح القومى بميدان العتبة على الطاعن بقيمة أجمالية مقدارها 13500 جنيها ، ونص البند الثانى من هذا العقد بأن يلتزم الطرف الثانى (الطاعن) بتنفيذ عملية الإصلاحات المشار إليها طبقا للشروط والمواصفات الفنية التى حددها الطرف الأول (المجلس الأعلى للثقافة) والمعلن عنها فى الممارسة والتى تعتبر جزءا لا يتجزأ من العقد ، ونص البند الثالث على أن الطرف الثانى (الطاعن) يقر بأنه أطلع على المستندات الخاصة بهذه العملية ، وأنه قبل التعاقد على أساسها ، وبأنه يجوز للهيئة العامة للسينما والمسرح والموسيقى (قطاع المسرح) زيادة الأعمال أو إنقاصها بواقع 25% من مجموعها ، وبأنه على المقاول (الطاعن) أن يتحرى بنفسه طبيعة الأعمال وعمل كل ما يلزم لذلك من اختبارات وغيرها للتأكد من صلاحية المواصفات المعتمدة ، وبأنه يكون مسئولا عن جميع هذه التصميمات كما لو كانت مقدمة منه ، ونص البند الرابع بأنه على الطرف الثانى (الطاعن) أن ينهى جميع الأعمال الموكولة إليه بتنفيذها بما فى ذلك الزيادات أو تغييرات تصدر بها أوامر الطرف الأول ، ونص البند الخامس على أن الطرفين اتفقا على أن القيمة الإجمالية للعملية موضوع العقد 13500 جنيها تدفع للطرف الثانى بموجب مستخلصات معتمدة من الطرف الأول بمعدل 95% نظير ما يتم تنفيذه من الأعمال الواردة بهذا العقد و75% من قيمة التشوينات التى ترد إلى موقع العملية ، وعلى أن يتم الحساب الختامى على الطبيعة طبقا للمقايسات.
وأنه بتاريخ 25/12/1980 طلبت الهيئة من الطاعن أن يقوم بتنفيذ أعمال إضافية بجانب الأعمال موضوع العقد المشار إليه وأن هذه الأعمال الإضافية هى كالأتى : –
1 – إدخال مواسير الصرف الموجودة بواجهة المسرح القومى من الخارج إلى داخل الدورات.
2 – استكمال أعمال القيشانى الموجودة بالدورات إلى السقف فى الدورين الأرضى والأول – وإلى ارتفاع 2.60 متر فى الثالث.
3 – استبدال الأدوات الصحية ونواكلها.
4 – أعمال الكهرباء بالدورات.
5 – تخصيص الجناح الأيسر والأيمن للرجال مع مراعاة أعمال المبانى المطلوبة وبتاريخ 17/5/1981 طلب الطاعن من مدير عام الهيئة تشكيل لجنة لإستلام عملية ترميم وإصلاحات دورات المياه بالمسرح القومى (وهى الأعمال الأصلية موضوع العقد) إستلاما ابتدائيا.
وبتاريخ 21/6/1981 اجتمعت اللجنة المشكلة لإستلام العملية الأصلية من الطاعن وأثبت فى محضرها حضور والده (المهندس / …………….) وأوردت اللجنة الملاحظات الآتية : –
1 – أن الأرضيات السيراميك فى كثير من الدورات تحتاج إلى جلاء.
2 – أن المرحاض الأفرنجى بالدور الأرضى الخاص بصالة العرض مكسور ويحتاج إلى إستبدال.
3 – جميع السديلى الخاص بالمرحاض غير مركبة ، وأن والد الطاعن المذكور اعترض على هذه الملحوظة بقوله أن تلك لم يرد ضمن أمر التكليف والمقايسة وأن هذه الأعمال لم تذكر لا ضمنا أو صراحة وهى أعمال تكميلية وليست رئيسية.
4 – لاحظت اللجنة أن تركيب عملية لصق القيشانى والسيراميك ليست طبقا لأصول الصناعة ، وأن اللجنة رأت حسم هذا الموضوع بخصم نسبة مئوية عن هذا البند.
5 – أن هناك سدد فى دورة المياه بالدور الارضى شمال صالة العرض وتحتاج إلى تطهير.
6 – أن هناك تسرب مياه من مواسير الصرف الخاصة بالدور الأول فوق الأرضى وبالدورة يمين صالة العرض ، وقد أمهلت اللجنة المقاول المذكور (الطاعن) لمدة أسبوع لإتمام الملاحظات السابقة ، وأثبتت اللجنة التحفظ الصادر من والد الطاعن نيابة عن أبنه المقاول (……………) بضرورة صرف استحقاقاته عن الأعمال الزائدة عن الممارسة وبتاريخ 29/6/1981 انعقدت اللجنة مرة ثانية واثبتت فى محضرها إتمام جميع الملاحظات السابق الاشارة إليها وأوصت بخصم 7% من إجمالى قيمة الأعمال نظرا للمخالفات الموجودة لأصول الصناعة فى أعمال السيراميك والقيشانى وعدم توريد السديلى وقدرت بمبلغ 945 جنيها ، كما أوصت اللجنة بأنه لا مانع من استلام الأعمال استلاما ابتدائيا وصرف مستحقات المقاول.
وبتاريخ 28/7/1981 قامت الهيئة بصرف مستحقات المقاول (الطاعن) بعد خصم مبلغ 945 جنيها والتى بلغت 125555 جنيها بموجب استمارة صرف ( استمارة 50 ع ، ح ) ، غير أن الطاعن وجه إنذارا إلى رئيس المجلس الأعلى للثقافة بتاريخ 12/4/1983 أى بعد صرف المبلغ المشار إليه بما يقرب من سنتين ، ينذره فيه بسداد المبلغ المطالب به فى الدعوى ومقداره 9506.470 بوصف أن هذا المبلغ هو الباقى المستحق له جميع مستحقاته التى هى عبارة عن قيمة الأعمال الأصلية وتبلغ 13500 جنيها أضاف إليها مبلغا مقداره 8451.470 على أنه يمثل قيمة الأعمال الإضافية بالإضافة إلى مبلغ التأمين ومقداره 5751.750 جنيها فأصبح المجموع 22703.220 جنيها ، وذكر أنه استوفى منه مبلغاً مقداره 13196.750 جنيها ، ليصبح الباقى المستحق له هو 9506.470 .
ومن حيث أن الأوراق قد خلت من أية أدلة أو قرائن تؤيد إدعاء الطاعن بأنه قام بتنفيذ الأعمال الإضافية التى أسندت إليه بموجب كتاب الجهة الإدارية المؤرخ فى 25/12/1980 على النحو سالف البيان ، فلم يثبت أن الجهة الإدارية قد تسلمت من الطاعن عن هذه الأعمال الإضافية ولم يقدم الطاعن الدليل على أنها قد تسلمتها منه ، بل إن المستندات المقدمة من الطاعن إنما تشير إلى الأعمال الناقصة ضد الأعمال الأصلية موضوع التعاقد الأصلى المؤرخ فى 16/12/1980 والتى أشارت إليها لجنة الاستلام الابتدائى والتى شكلت لاستلام الأعمال الأصلية وذلك فى محضرها المؤرخ فى 21/6/1981 ووضعها والد الطاعن (المهندس/ …………….بصفته وكيلا عن ابنه الطاعن أنها أعمال زائدة عن الأعمال الأصلية موضوع التعاقد ولم ترد فى عملية الممارسة الأصلية ومن ثم تحفظ فى المحضر بضرورة صرف استحقاقاته عن الأعمال الزائدة عن الممارسة ، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه وقد أقام قضاءه برفض الدعوى على أن المدعى (الطاعن) لم يقدم ما يفيد اتمامه للأعمال الإضافية المسنده إليه بكتاب الجهة الإدارية المؤرخ 25/12/1980 ، كما لم يقدم صورة لمستخلصات هذه الأعمال وفئاتها ومواصفاتها وكمياتها ، وأن ذلك يجعل إدعاءه بقيامه بتنفيذ تلك الأعمال الإضافية غير قائم على سند من الواقع والقانون ، فإن الحكم المطعون فيه لا يكون بذلك قد أخطأ فى تطبيق القانون ، ذلك أنه ولئن كان من المبادئ المستقرة فى المجال الإدارى أن الجهة الإدارية تلتزم بتقديم سائر الأوراق والمستندات المتعلقة بموضوع النزاع والمنتجة فى إثباته إيجابا أو نفيا متى طلب منها ذلك ، إلا أنه متى كان المشرع قد يسر السبيل لصاحب الشأن للحصول على صورة لتلك المستندات بأن ألزم الجهة الإدارية بتسليمه صورها ، فإنه فى هذه الحالة يتعين عليه أن يقدمها لإثبات ما يدعيه فى هذا الشأن ، وهو الأمر الذى نصت عليه المادة 87 من لائحة المناقصات والمزايدات الصادرة بالقرار الوزارى رقم 542 لسنة 1957 – والمعمول بها فى تاريخ إبرام التعاقد المشار إليه والذى نص فى البند التاسع منه على سريانها فيما لم يرد بشأنه نص خاص– فقد نص المادة 97 بأنه : (على المقاول بمجرد إتمام العمل أن يخلى الموقع من جميع المواد والأتربة والبقايا وأن يمهده ، وإلا كان للوزارة أو المصلحة أو السلاح الحق بعد اخطاره بكتاب موصى عليه فى إزالة الأتربة على حسابه وإخطاره كتابة بذلك ، ويخطر عندئذ بالموعد الذى عين لإجراء المعاينة ويحرر محضر التسليم المؤقت ويوقعه كل من المقاول أو مندوبه الموكل بتوكيل مصدق عليه ومندوبى الوزارة أو المصلحة أو السلاح الذين يخطر المقاول بأسمائهم ، ويكون هذا من ثلاث نسخ تسلم إحداها للمقاول ، وفى حالة عدم حضوره أو مندوبه فى الميعاد المعين تتم المعاينة ويوقع المحضر من مندوبى الوزارة أو المصلحة أو السلاح وحدهم ، وإذا تبين من المعاينة أن العمل قد تم على الوجه المطلوب ، اعتبر تاريخ إخطار المقاول للوزارة أو المصلحة أو السلاح باستعداده للتسليم المؤقت موعد إنهاء العمل وبدء مدة الضمان ، وإذا ظهر من المعاينة أن العمل لم ينفذ على الوجه الأكمل ، فيثبت هذا فى المحضر ، ويؤجل التسليم إلى أن يتضح أن الأعمال قد تمت بما يطابق الشروط … وتبدأ من تاريخ المعاينة الأخيرة مدة الضمان…).
ومن حيث إنه متى كان الطاعن قد عجز عن تقديم صورة المحضر المثبت لقيام الجهة الإدارية بإستلام تلك الأعمال الإضافية المدعاة طبقا لما نصت عليه المادة 97 من لائحة المناقصات والمزايدات سالفة الذكر ، فإن إدعاءه بقيامه بتنفيذها لا يكون قائما على سند من الواقع أو القانون ، كما لا ينقل عبء الإثبات على عاتق الجهة الإدارية ما دام أن المشرع قد يسر له السبيل فى إثبات ذلك على الوجه السالف البيان ، ولا يكفى لإثبات هذه الواقعة تقديمه لأوراق غير معتمدة من الجهة الإدارية ولا يفيد عرضها عليها أورد بها بيانا لتلك الأعمال.
كما لا وجه قانونا لما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بمخالفته للقانون بمقولة أنه كان يتعين على محكمة أول درجة أن تندب خبيرا للإطلاع على الأوراق والمستندات التى ما زالت فى صورة الجهة الإدارية لإثبات حصر الأعمال الإضافية المشار إليها باعتبار أن هذه وقائع مادية يمكن للخبرة الفنية أن تثبتها ولأن هدم المسرح القومى ثم إعادة بنائه من جديد لا يترتب عليه ضياع حقوقه ، لا وجه قانونا لما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بهذا الوجه من النعى ما دام أن المشرع قد هيأ له الدليل لإثبات ذلك كما سبق البيان.
ومن حيث أنه تأسيسا على جميع ما تقدم ، فإنه يتعين الحكم برفض الطعن موضوعا ، وإلزام الطاعن المصروفات عملا بالمادة 184 من قانون المرافعات.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا ، وبرفضه موضوعا ، وألزمت الطاعن المصروفات.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
