طعن رقم 91 لسنة 37 بتاريخ 11/01/1992
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/محمد المهدى عبد الله مليحى رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة/ محمد معروف محمد وعبد اللطيف محمد الخطيب وعلى رضا عبد الرحمن رضا والطنطاوى محمد الطنطاوى. نواب رئيس مجلس الدولة.
* إجراءات الطعن
بتاريخ 25/10/1990 أودع الأستاذ إبراهيم متولى رضوان المحامى بالنقض بصفته وكيلا عن الأستاذ حسن فهمى أحمد محمد فهمى الوكيل العام الأول بهيئة النيابة الإدارية تقرير الطعن على قرار رئيس الجمهورية رقم (411) لسنة 1990 الصادر بتاريخ 1/1/1990 وفيما تضمنه من تخطى الطاعن فى الترقية لدرجة نائب رئيس هيئة النيابة الإدارية اعتبارا من تاريخ موافقة المجلس الأعلى لهيئة النيابة الإدارية بجلسة 5/9/1990 وترقية الدكتور محمد محمود ندا الذى يليه فى الترتيب بدلا منه وترقيته الأستاذ تيسير موسى بدلا منه أيضا.
وطلب أيضا عن الأسباب الواردة بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلا وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه لحين الفصل فى موضوع النزاع بإلغاء القرار المطعون عليه فيما تضمنه من تخطيه فى الترقية لدرجة نائب رئيس هيئة النيابة الإدارية اعتبارا من 5/9/1990 (تاريخ موافقة المجلس العلى للنيابة الإدارية) على القرار المطعون عليه وإلزام المطعون ضدهم الثانى والثالث والرابع متضامنون بأن يؤدوا له مبلغ ثلاثمائة ألف جنيه على سبيل التعويض ويكون إلزام المطعون ضدهم الثالث والرابع وبذلك فى ماليهما الخاص وبالمصروفات.
قدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرا بالرأى القانوني فى الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا.
وحدد بجلسة 23/12/1990 لنظر الطعن وتداولت المحكمة نظر الطعن على النحو الثابت بمحاضر الجلسات وجلسة 17/3/1991 حضر المدعى وقدم صورة قرار ترقية إلى درجة نائب رئيس الهيئة وطلب تعديل طلباته إلى رد أقدميته إلى تاريخ صدور قرار تخطيه فى الترقية وصرف الفروق المالية المترتبة على ذلك والتعويض وبعد أن استمعت المحكمة إلى ما رأت لزوما لسماعه من إيضاحات ذوى الشأن قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.
* المحكمة
بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانونا.
ومن حيث أن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
من حيث أن وقائع الطعن الماثل تتحصل فى أن الطاعن قرر أنه أخطر بتاريخ 3/9/1990- بكتاب إدارة التفتيش الفنى بهيئة النيابة الإدارية رقم 1799 الذى طوى على مذكرة إدارة التفتيش الفنى بالنيابة الإدارية المؤرخة 20/8/1990 بشأن مشروع الطعن الذى أعده الطاعن على الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا بجلسة 9/6/1990 فى الطعن رقم 989 لسنة 34ق الذى قضى برفض الدفع المبدى من جانب النيابة الإدارية ببطلان تشكيل تلك المحكمة كذلك طوى الكتاب على شكوى الأستاذ جميل طاهر نائب رئيس هيئة النيابة الإدارية (حالا بالمعاش) ضد الطاعن والمقدمة بتاريخ 6/11/1989 للسيد رئيس الهيئة والتى يطلب فيها نقل الطاعن والمقدمة بتاريخ 6/11/1989 للسيد رئيس الهيئة والتى يطلب فيها نقل الطاعن من المكتب الفنى القسم الأول بدون بدل لما يصدر عنه من أصوات عالية وإساءة للعاملين بذلك القسم بما يتنافى ومظهر رجال القضاء وأخيرا صورة من التقرير المعد من السيد/ سمير غالب نائب رئيس الهيئة عن الطاعن بمناسبة ترشيحه – الترقية لدرجة نائب الهيئة وأشار الطاعن إلى أنه سبق أن أعد عنه تعريفا فى 6/11/1989 بمناسبة ترشيحه لدرجة نائب رئيس هيئة إلا أنه لم يرق لهذه الدرجة واعدت عنه تعريفا جديدا رغم عدم سقوط التعريف السابق بدعوى أنه جدت أمور فى حياة الطاعن الوظيفية بيانها كالآتى:
1 – أن الفحص رقم 20 لسنة 1989 تفتيش أسفر عن عدم مراعاة الطاعن القواعد والإجراءات والتعليمات المنظمة للعمل الفنى بالنيابة الإدارية عند فحصه القضية رقم 637 لسنة 1988 شبين الكوم.
2 – أن الأستاذ جميل طاهر نائب رئيس الهيئة ومدير المكتب الفنى القسم الأول تقدم بمذكرة لرئاسة الهيئة طلب فيها نقله إلى إدارة أخرى لارتفاع صوته وتحدثه بطريقة غير لائقة مع العاملين ولأن عرضه القضايا المحاله إليه لفحصها يعتريه الخلط والافتقاد إلى الترابط.
3 – أن الطاعن أعد مشرع طعن فى حكم المحكمة الإدارية العليا فى الطعن رقم 989 لسنة 34ق تبين من فحصه بمعرفة إدارة التفتيش أن الطاعن أخطأ فى بديهيات القانون وغابت عنه المبادئ القانونية الأولية التى لا تغيب عمن هم مثل درجة وظيفته وأنه أخطر بإيداع المستندات الثلاثة ملفه السرى فأعترض على ذلك بتاريخ 4/9/1990 ومع ذلك اجتمع المجلس الأعلى للنيابة الإدارية بتاريخ 5/9/1990 وقرر تخطى الطاعن فى الترقية لدرجة نائب رئيس هيئة وصدر بذلك قرار رئيس الجمهورية رقم 411 لسنة 1990 المطعون فيه.
ويستند الطاعن فى طعنه ببطلان القرار المطعون عليه إلى أسباب تشكيله واسباب موضوعية.
(أولا) أسباب بطلان القرار المطعون عليه من الناحية الشكلية.
1 – طبقا لأحكام المادة 38 مكررا 3،9 من القانون رقم 12 لسنة 1989 بتعديل بعض أحكام النيابة الإدارية كان يتعين أخطار الطاعن قبل عرض مشروع حركة الترقيات بثلاثين يوما على الأقل وكل ما أخطر به هو أن أوراق ستوضع ملف السرى وكان ذلك بالكتاب رقم 1799 فى 3/9/1990 ولا يعنى ذلك الأخطار عن الأخطار بالتخطى فى الترقية الذى أوجبه القانون.
2 – أنه سبق التعريف بالطاعن يوم 6/11/1989 وما كان يتعين وضع تعريف جديد عنه فى 25/8/1990 لأن المادة الثانية من القانون رقم 17 لسنة 1989 المعدلة للمادة 38 مكرر 3 من القانون رقم 117 لسنة 1958 نصت على خضوع أعضاء النيابة الإدارية التفتيش مرة كل سنتين على الأقل ومعنى ذلك أن تعريف 6/11/1989 لا يسقط إلا فى 5/11/1991 ويتمسك به الطاعن الذى يرى أنه يتعين إهدار التعريف المعد عنه بتاريخ 25/8/1990 لأنه قام على الغش والفساد والأسباب غير الصحيحة.
(ثالثا) أسباب بطلان القرار المطعون عليه من الناحية الموضوعية:
أن القرار الطعين صدر مشوبا بعيب إساءة استعمال السلطة ذلك أن المطعون ضدهم الثالث والرابع كانا قد احتفظا بالشكوى التى قيل أن السيد جميل طاهر قدمها بتاريخ 6/11/1989 ولم يطلع الطاعن عليها وقررا نقله لإدارة الدعوى التأديبية يوم 3/12/1989 وهو ما يعنى سبق التعرف فى الشكوى بما يمنع النظر فيهل مرة ثانية.
وبالإضافة إلى ذلك فإن الطاعن لم يعط فرصة الدفاع عن نفسه بشأن الشكوى المقدمة ضده وانه يبين من الإطلاع على الأوراق المسلمة له رفق الأخطار رقم 1799بتاريخ 3/9/1990 قد وقع تلاعب وتزوير واضح فيها إذ حررت الشكوى المقدمة ضده بتاريخ 6/11/1989 وتأشر عليها من مدير التفتيش الفنى يوم 8/11/1989 كما أشر عليها رئيس الهيئة يوم 15/8/1990 بالموافقة على نقل الطاعن مع أخطاره بها- بعد تسعة أشهر كاملة ولم تعط الشكوى أية أرقام صادر أو وارد كذلك فأن الملاحظ على تاريخ التعريف المقدم عن الطاعن للمرة الثانية أنه تعديل تحريره بما يكشف عن أن السلطة المختصة بيتت النية على تخطيه فى الترقية بدون وجه حق وبطريقة الغش والتدليس فى الوراق أما المذكرة المعدة بمعرفة المطعون ضده الرابع والمؤشر عليها بمعرفة رئيس الهيئة (المطعون ضده الثالث) يوم 30/8/1990 بشأن الملاحظات على مشروع الطعن الذى كان قد أعده الطاعن فأنه لم يخطر بها ألا يوم 1/9/1990 حتى لا يتمكن من الرد على ما جاء بها من أسباب غير صحيحة والهدف من ذلك تخطيه فى الترقية.
ويشير الطاعن إلى أن تقارير كفايته السابقة كانت جميعها مشرفة وبين كفء وفوق المتوسط وانه قد عرف ورقى إلى درجة وكيل عام أول سنة 1987 كما أشار إلى أنه لا تقل كفايته عن الأستاذ محمد محمود ندا الذى يليه فى الترتيب والذى تمت ترقيته بالقرار الطعين وقد أخذت على المذكور أكثر من أثنى عشر ملحوظة ومع ذلك تمت ترقيته كما رقيت أيضا السيدة/ تيسير موسى وهى مريضة ولا تقدر على القيام بأعباء الوظيفة أما ما نسب إلى الطاعن بشكوى الأستاذ جميل طاهر فظاهرة الكذب إذ لا توجد أية ضغائن بينه وبين العاملين بالمكتب الفنى القسم الأول وقد حصل الطاعن على اقرار منهم بذلك كما أنه قام بعمله خلال العام القضائى 1989/1990 خير قيام وعن ارتفاع صوته فيرجع ذلك إلى مرضه بالأحبال الصوتية وعن عمله الفنى فإن اختلاف وجهات النظر القانونية لا ينبغى أن يكون محلا للمخالفة أو المؤاخذة.
وعن طلب التعويض فقد قرر الطاعن أن مسلك المطعون ضدهم الثانى والثالث والرابع الحق به ضررا ماديا وأدبيا يتمثل فى أن الأول لم يعبأ بما قدمه الطاعن من الشكاوى والبرقيات المؤرخة 4/9/1990لدفع الغبن الواقع عليه من المطعون ضدها الأخيرين بتخطيه فى الترقية لدرجة نائب رئيس هيئة وهو موقف سلبى من جانبه يسأل عنه بالتعويض وبالنسبة للمطعون ضدهم الثالث والرابع فقد تعمدا الافئتات على حقه فى الترقية باختلاف وقائع مزورة غير صحيحة ونسبتها إليه زورا عن إساءة استعمال سلطتها وعدم احترامها لمواعيد الأخطار بالتخطى فى الترقية لذلك يستحق الطاعن التعويض عن الأضرار الصحية التى حاقت به فضلا عن الأضرار الناتجة عن نظرة الزملاء إليه وعن طلب وقف التنفيذ فقد أشار الطاعن إلى أن تخطيه فى الترقية شكل خطرا كبيرا على مصلحته فضلا عن ثبوت أحقيته فى الترقية وهو ما يعنى توافر ركنى الجدية والاستعجال اللازمين لوقف تنفيذ القرار المطعون عليه.
وبتاريخ 27/1/1991 أودعت هيئة قضايا الدولة مذكرة بدفاع المطعون ضدهم دفعت فيها بعدم جواز نظر الطلب المستعجل بوقف التنفيذ لأن القرار الطعين من القرارات الواجب التظلم منها ومن ثم لا يقبل طلب وقف تنفيها واحتياطيا دفعت الهيئة بعدم توافر ركنى الجدية والاستعجال بما لا يعطيه حق طلب وقف التنفيذ.
وبتاريخ 16/6/1991 أودعت هيئة قضايا الدولة مذكرة ثانية بدفاع المطعون ضدهم طلبت فيها الحكم برفض الدعوى استنادا إلى أن القرار المطعون فيه صدر متفقا وأحكام القانون مستندا إلى أسبابه الصحيحة ومن ثم يكون التعويض لا أساس له.
ومن حيث أن المادة (2) مكررا من القانون رقم 117لسنة 1958 بإعادة تنظيم النيابة الإدارية المضافة بالقانون رقم 12لسنة 1989 تنص على أن (يشكل مجلس أعلى للنيابة الإدارية برئاسة رئيس الهيئة وعضوية أقدم ستة من نواب الرئيس وعند غياب أحدهم أو وجود مانع لديه يحل محل الأقدم فالأقدم من نواب الرئيس ثم الوكلاء العاملين الأولين.
ويختص هذا المجلس بنظر كل ما يتعلق بتعيين أعضاء النيابة الإدارية وترقيتهم ونقلهم وإعارتهم وندبهم وكذلك سائر شئونهم على الوجه المبين فى هذا القانون على أن يكون نظر ما يتعلق منها بالتعيين والترقية بطلب من وزير العدل بناء على أن يكون نظر ما يتعلق منها بالتعيين والترقية بطلب من وزير العدل بناء على اقتراح رئيس الهيئة.
وتنص المادة 38مكررا من القانون رقم 117لسنة 1958 المشار إليه المعدلة بالقانون رقم 12 لسنة 1989 على أن يكون شأن أعضاء النيابة الإدارية فيما يتعلق بشروط التعيين والمرتبات والبدلات وقواعد الترقية والندب والإعارة والإجازات والاستقالة والمعاشات شأن أعضاء النيابة العامة
وتنص المادة (49) من قانون السلطة القضائية الصادر بالقانون رقم 46 لسنة 1972 على أن (يكون اختيار قضاة الحكم الابتدائية من الفئة (ب) بطريقة الترقية من بين أعضاء النيابة على أساس الأقدمية من واقع أعمالهم وتقارير التفتيش عنهم…)
ومن حيث أن المستفاد مما تقدم أن الترقية إلى وظيفة نائب رئيس هيئة النيابة الإدارية لا تتم تلقائيا بحسب الأقدمية فى وظيفة وكيل عام أول وغنما تتم على أساس درجة الأهلية ولا تراعى الأقدمية ألا عند التساوى فى درجة الأهلية.
ومن حيث أن عناصر الأهلية التى جعلها المشرع أساسا للترقية إلى المناصب القضائية وتتضمن إلى جانب الكفاءة الفنية حسن السمعة والاستقامة والنزاهة والأخلاقيات التى ينبغى أن تنأى بصاحبها عن الشبهات والريب ومن مجموع هذه العناصر وما يتصل بها تتكون الأهلية وعند التساوى فى جميع هذه الصفات يراعى تحقيقا للعدالة تقديم السبق فى الأقدمية بين المتساويين فى الأهلية.
ومن حيث أنه قد جرى العرف فى الهيئات القضائية المختلفة (ومن بينها هيئة النيابة الإدارية) على إعداد ما يسمى بالتعريف بعضو الهيئة القضائية الذى لا تخضع أعمالا للتفتيش عند النظر فى ترقيته إلى وظيفة أعلى وهذا التعريف ليس تقريرا بالتفتيش على أعماله وثانيا هو تقرير وتلخيص لما هو وارد فى ملف خدمته والملف السرى من عناصر يتعين طرحها أمام المجلس الأعلى قبل النظر فى ترقيته لتحديد مدى الأهلية العضو وصلاحيته لمباشرة أعمال الوظيفة المرشح الترقية إليها وتوافر الأهلية لا يقتصر على كفاءته الفنية بل يتضمن العناصر الأخرى الواجب توافرها فى سلوكه ووجهات نظره ومهاراته وإلمامه العامة بالعناصر الهامة فى إنجاز العمل والسلطة المختصة فى الهيئة القضائية وهى بسبيل إجراء الترقية أن تعمل الموازنة بين جميع هذه العناصر لتقدير الأهلية اللازمة ولا تثريب عليها فى تقديرها طالما كان ذلك مستمدا من أصول تنتجه ومستندا إلى وقائع ثابتة من ثم فأنه أقام لديها من الأسباب ما يدل على الانتقاص من أهلية المرشح للترقية فإن لها أن تتخطاه إلى من يليه ولا تكون بذلك قد خالفت القانون أو أساءت استعمال السلطة.
ومن حيث أنه باستقراء ما تضمنه التعريف الذى وضع عن الطاعن فى 25/8/1990 بمناسبة النظر فى ترقيته إلى وظيفة نائب مدير نيابة إدارية والذى كان تحت نظر المجلس الأعلى للنيابة الإدارية واستند إليه فى تخطيه فى الترقية، ويبين أنه تضمن عديدا من الوقائع كان أبرزها ما هو ثابت فى مذكرة التفتيش الفنى بالنيابة الإدارية من أنه بتاريخ 9/6/1990 أصدرت المحكمة الإدارية العليا حكمها فى الطعن رقم 989 لسنة 34ق برفض الدفع المبدى من ممثل النيابة الإدارية ببطلان تشكيل المحكمة لعدم إدراج أسم ممثل النيابة الإدارية ضمن تشكيل المحكمة وان الأستاذ حسن فهمى أحمد الوكيل العام الأول بادرة الدعوى التأديبية (الطاعن) تقدم بمذكرة يقترح فيها الطعن فى الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا على سند من القول أنه صدر معيبا ومخالفا لصحيح القانون للأسباب التى أوردها فى المذكرة ومن بينها أنه قد جاء بالحكم عبارة ماسة بكرامة هيئة النيابة الإدارية واجبة المحو من الحكم المطعون فيه عملا بنص المادة 105 من قانون المرافعات واقترح الطاعن فى مذكرة طلب الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه قضى به من عدم اعتبار عضو النيابة الإدارية عضو بتشكيل المحكمة الإدارية العليا وأن السيد المستشار رئيس الهيئة أشر على مذكرة الطاعن بإحالتها إلى التفتيش الفنى بتاريخ 19/6/1990 وأن السيد المستشار نائب رئيس الهيئة ومدير التفتيش الفنى أعد بتاريخ 5/8/1990 مذكرة بشأن نتيجة فحص العريضة المشار إليها التى أعدها الطاعن انتهى فيها مدير التفتيش الفنى إلى أن السيد العضو أخطأ فى بديهيات القانون وغابت عنه المبادئ القانونية التى لا تغيب عمن هم فى مثل درجته الوظيفية خاصة وأنه يعمل فى إدارة الدعوى التأديبية ذلك أنه وفقا لقاعدة حجية الأمر المقض فأن حكم المحكمة الإدارية العليا وهو حكم نهائى يعتبر عنوانا للحقيقة ولا يجوز الطعن عليه وان الأسباب التى استند إليها فى اقتراح الطعن متهاترة ومتناقصة ولا معنى لها وقد أشر السيد المستشار رئيس الهيئة على مذكرة التفتيش الفنى بتاريخ 20/8/1990 بعبارة (ترفق عريضة الطعن المشار إليها بالملف السرى للعضو ويخطر بذلك).
ومن حيث أنه طبقا لقانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 فإن أحكام المحكمة الإدارية العليا نهائية ولا يجوز الطعن عليها إلا بدعوى البطلان الأصلية ومن ثم فأن المجلس الأعلى إذا استخلص من الواقعة سالفة الذكر أن الطاعن لا تتوافر فيه الأهلية اللازمة للترقية إلى وظيفى نائب رئيس هيئة النيابة الإدارية واصدر على هذا الأساس القرار المطعون عليه بتخطى الطاعن فى الترقية مما يكون قد استخلص النتيجة التى انتهى إليها استخلاصا سائغا ومقبولا من أصول تنتجه ماديا وقانونيا ويكون الطعن عليه فى هذا القرار على غير أساس سليم من القانون ويتعين رفضه.
وغنى عن البيان أنه لا وجه لما يستند إليه الطاعن من التمسك بالتعريف الذى سبق أن وضع عنه بتاريخ 6/8/1989 إذ ليس ثمة ما يمنع الجهة القضائية من أن ترفق بالملف السرى للعضو جميع الوقائع التى تستمد ذات التأثير بأهليته للترقية وان تأخذها فى الحسبان إذ أن من المنطقى أن يتم إعداد تقرير تعريف عن العضو يسبق مباشرة إعداد حركة الترقيات ليكون ذلك التعريف أكثر دقة وواقعية.
كما أنه لا وجه لما يستند إليه الطاعن من أنه لم يتم أخطاره بتخطيه فى الترقية قبل إعداد حركة الترقيات إذ أن إدارة التفتيش الفنى التى أعدت مشروع حركة الترقيات أدرجت أسم الطاعن ضمن المقترح ترقيتهم وبالتالى فإن الأخطار لم يكن لازما وأنه وفقا لنص المادة 38مكررا (2) من القانون رقم 117 لسنة 1958 فإن الأخطار مرتبط بالتفتيش على أعضاء النيابة الإدارية الخاضعين له وغذ كان الطاعن غير خاضع للتفتيش الفنى فإنه لا يسرى فى شأنه هذا الأخطار.
ومن حيث أنه وقد استبان أن القرار المطعون عليه قد صدر صحيحا متفقا وأحكام القانون فإنه يتعين رفض الطعن عليه ومن ثم عدم جواز تعديل أقدمية الطاعن فى وظيفة نائب الرئيس هيئة النيابة الإدارية التى رقى إليها بتاريخ 19/2/1991 فى حركة ترقيات أخرى لاحقه.
ومن حيث أنه وقد استبان عدم ثبوت خطأ يمكن نسبة إلى الجهة الإدارية فأنه طلب التعويض يكون على غير سند من القانون ويتعين رفضه.
ومن حيث أن الفصل فى موضوع الدعوى يغنى عن بحث طلب وقف التنفيذ.
* فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
