طعن رقم 943 لسنة 40 بتاريخ 03/12/1994

طعن رقم 943 لسنة 40 بتاريخ 03/12/1994

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ فاروق عبد السلام شعت نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة : أبو بكر رضوان و محمد أبو الوفا عبد المتعال و غبريال جاد عبد الملاك و سعيد أحمد برغش نواب رئيس مجلس الدولة

* إجراءات الطعن

فى يوم الاثنين 7/2/1994 أودع الأستاذ /.
…………… المحامى بصفته وكيلا عن رئيس مجلس إدارة هيئة الآثار المصرية بالتوكيل رقم 2065/1993 مدينة نصر قلم كتاب هذه المحكمة تقرير طعن قيد برقم 943/40 ق.ع فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بجلسة 22/1/1994 فى الدعوى رقم 8052/47 ق والقاضى برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لانتفاء المصلحة ولانتفاء القرار الإدارى وبقبول الدعوى شكلا وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار على النحو المبين بالأسباب وألزمت هيئة الآثار المصرية بمصروفات هذا الطلب.
وطلب الطاعن بصفته – للأسباب المبينة فى تقرير الطعن – الحكم بقبول الطعن شكلا وبوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بصفة مستعجلة وفى الموضوع بإلغاء هذا الحكم وبرفض الدعوى وإلزام المطعون ضدهم بالمصروفات عن درجتى التقاضى.
وفى يوم الاثنين 21/2/1994 أودع الأستاذ /.
……………… المستشار بهيئة قضايا الدولة نائبا عن السادة / رئيس الجمهورية ورئيس مجلس الوزراء ووزير الثقافة بصفاتهم قلم كتاب هذه المحكمة تقرير طعن قيد برقم 1640/40 ق.ع فى الحكم المشار إليه.
وطلب الطاعنون بصفاتهم – للأسباب المبينة فى تقرير الطعن – الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام المطعون ضدهم بالمصروفات عن درجتى التقاضى.
وأعلن الطعنان إلى المطعون ضدهم.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا بالرأى القانونى فى الطعنين ارتأت فيهما الحكم : أولا : بانقطاع سير الخصومة فى الطعن رقم 943/40 ق ع لزوال الصفة فى الهيئة التى أقامت هذا الطعن على النحو المبين بالأسباب.
ثانيا : بقبول الطعن رقم 1640/40 ق ع شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا بقبول الدعوى شكلا وبوقف تنفيذ قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 65 لسنة 1994 الصادر فى 4/1/1994 وما يترتب عليه من آثار مع إلزام الطاعنين بمصروفات هذا الطلب عن درجتى التقاضى.
ونظر الطعنان أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة بجلسة 9/3/1994.
وبجلسة 23/3/1994 قررت الدائرة ضم الطعن رقم 1640/40 ق.
ع إلى الطعن رقم 943/40 ق.
ع ليصدر فيهما حكم واحد. وتداول الطعنان بالجلسات أمام الدائرة على النحو المبين بمحاضرها حيث قدم الحاضر عن الهيئة المصرية للآثار مذكرة بدفاعها بجلسة 23/3/1994 كما قدم المطعون ضدهم مذكرتين بدفاعهما الأولى بجلسة 8/12/1993 والثانية بجلسة 8/6/1994. وبجلسة 24/8/1994 قررت الدائرة المذكورة إحالة الطعنين إلى المحكمة. ونظر الطعنان أمام المحكمة بجلسة 1/10/1994. وبجلسة 5/11/1994 قدم الحاضر عن المجلس الأعلى للآثار الذى حل محل هيئة الآثار المصرية مذكرة كما قدم الحاضر عن وزارة الثقافة بذات الجلسة مذكرة كلاهما تعقيبا على تقرير هيئة مفوضى الدولة. وبهذه الجلسة قررت المحكمة إصدار الحكم فى الطعنين بجلسة 3/12/1994 مع مذكرات بالإيداع خلال أسبوعين. وبتاريخ 17، 20/11/1994 قدم المطعون ضدهم مذكرتان بدفاعهم. كما قدم المجلس الأعلى للآثار وهيئة قضايا الدولة مذكرتين بتاريخ 19/11/1994 وفى الجلسة الأخيرة 3/12/1994 صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

* المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة.
من حيث إن الطعن رقم 943/40 ق.
ع قد أقيم ابتداء من هيئة الآثار المصرية ولما كان قد صدر أثناء نظر الطعن قرار رئيس الجمهورية رقم 82 لسنة 1994 ونص فى مادته الأولى على أن تنشأ هيئة عامة قومية تسمى المجلس الأعلى للآثار تكون لها الشخصية الاعتبارية.
ونص فى المادة 15 منه على أن تلغى هيئة الآثار المصرية المنشأة بقرار رئيس الجمهورية رقم 2828 لسنة 1971 المشار إليه ويحل المجلس الأعلى للآثار محل الهيئة الملغاة فى مباشرة اختصاصاتها أينما وردت ويؤول للمجلس ما لها من حقوق وما عليها من التزامات ومؤدى ذلك أن المجلس الأعلى للآثار قد حل حلولا قانونيا محل هيئة الآثار المصرية الملغاة وأصبح هذا المجلس هو صاحب الصفة فيما يقام منه أو عليه من دعاوى ولما كان الثابت من محضر جلسة 13/4/1994 (فحص) أنه قد حضر عن المجلس المذكور الأستاذ/.
………………….. المحامى بموجب التوكيل رقم 366 لسنة 1994 وكذلك كل من الأستاذ/.
………………….. والأستاذة/.
………………… المحامين بالإدارة القانونية بالمجلس وتم تصحيح شكل الطعن فى مواجهة المطعون ضدهم بتوجيه الخصومة إلى المجلس المذكور ومن ثم تكون الخصومة قائمة ومستمرة ولا سند للقول بانقطاعها وذلك لاستمرار صاحب الصفة وهو المجلس الأعلى للآثار فيها.
ومن حيث إن الطعنين قد استوفيا أوضاعهما الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص – حسبما يبين من الأوراق – فى أن المطعون ضدهم قد أقاموا الدعوى رقم 8052/47 ق أمام محكمة القضاء الإدارى طالبين الحكم بوقف تنفيذ قرار مجلس إدارة هيئة الآثار بتاريخ 8/3/1993 وتاريخ 26/5/1993 بالموافقة على تسليم 72 قطعة من الآثار المصرية الفريدة التى يخشى عليها من التلف لشركتى إعلانات يابانيتين لعرضها بصالات المحلات التجارية خلال نقلها إلى سبع مدن يابانية بهدف ترويج البضائع التى تبيعها المحلات وذلك مقابل مبلغ مليون وسبعمائة وخمسين ألف دولار.
وقالوا شرحا لدعواهم أن هذا القرار جاء مخالفا للقانون لصدوره من غير مختص إذ أن عرض الآثار بالخارج يكون طبقا لنص المادة 10 من قانون حماية الآثار بقرار من رئيس الجمهورية وأن هذه المادة قد حظرت عرض الآثار الفريدة أو التى يخشى عليها من التلف ولما كانت القطع الأثرية التى تقرر الموافقة على تسليمها لشركتى الإعلانات (تودى ورايكو) فريدة ويخشى عليها من التلف فلا يجوز عرضها بالخارج فضلا عن ان الآثار سوف تسلم لشركتى إعلانات وليست لدولة ولا لجهة علمية يعترف بها وكذلك فان هذا القرار لم يستهدف المصلحة العامة لآن المصلحة العامة هى فى حماية هذه الآثار من أى خطر يتهددها وألا تكون محلا للإيجار أو الدعاية التجارية والعرض فى المحلات.
وقدمت هيئة الآثار المصرية مذكرة بدفاعها طلبت فيها الحكم :
أولا : بعدم قبول الدعوى لعدم وجود قرار إدارى نهائى ولعدم وجود مصلحة شخصية مباشرة للمدعين.
ثانيا : برفض الدعوى بشقيها المستعجل والموضوعى، كما قدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم بذات طلبات هيئة الآثار.
وبجلسة 22/1/1994 أصدرت محكمة القضاء الإدارى الحكم المطعون فيه وأقامت قضاءها برفض الدفع بعدم القبول لعدم توافر شرط المصلحة على أن المصلحة فى دعوى الإلغاء تتحقق متى كان رافع الدعوى فى حالة قانونية خاصة اثر فيها القرار المطعون فيه باعتباره أن هذه الدعوى لا تستهدف حماية حقوق خاصة بقدر ما تستهدف احترام القانون وشرعية القرارات الإدارية ولما كان المدعون من الأساتذة المتخصصين والمهتمين بالآثار المصرية فإن لهم مصلحة فى هذه الدعوى بل من حق كل مواطن يعتز بانتمائه لهذا الوطن ومن واجبه ان يدافع عن هذا التراث الإنسانى. وفى رفض الدفع بعدم القبول لعدم وجود قرار إدارى نهائى استندت المحكمة إلى أن الهيئة قد وافقت على العرض المقدم من شركتى تودى ورايكو بالاشتراك مع حكومة طوكيو لإقامة معرض للآثار المصرية تحت اسم ملكات مصر القديمة بسبع مدن يابانية واعتمد وزير الثقافة هذا القرار ومن ثم فهو قرار إدارى نهائى لم يكن معلقا على تصديق أى جهة أخرى وبمقتضاه دخلت الهيئة فى تعاقد مع محافظة طوكيو والشركتين المذكورتين وهو تعاقد ملزم لأطرافه ويترتب عليه آثار قانونية وبالتالى فهو قرار نهائى فى مفهوم القرارات الإدارية النهائية التى يجوز الطعن عليها بالإلغاء على استقلال عن العقد المبرم بين الهيئة والجانب اليابانى فمن المسلم به فقها وقضاء ان ما تصدره الإدارة من قرارات بهدف التمهيد لإبرام العقد أو الإذن بإبرامه هى قرارات إدارية قابلة للانفصال يجوز الطعن فيها استقلالا عن العقد بدعوى إلغاء القرار الإدارى.
وأقامت المحكمة قضاءها بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه على ان المستقر عليه انه لا يجوز إيقاف تنفيذ قرار إدارى- إلا إذا توافر فى طلب وقف التنفيذ ركنان : الأول ركن الجدية ويتصل بمبدأ المشروعية بأن يكون إدعاء الطالب قائما بحسب الظاهر من الأوراق دون المساس بأصل طلب الإلغاء على أسباب جدية يكون معها القرار المطعون فيه مرجح الإلغاء والثانى ركن الاستعجال بأن يترتب على القرار نتائج يتعذر تداركها. فعن ركن الجدية أوردت المحكمة نصوص المواد 81، 87، 88 من القانون المدنى التى نظمت الأموال العامة وما قضت به من أن هذه الأموال العامة لا تزول صفتها إلا بانتهاء تخصيصها للمنفعة العامة ثم أوضحت انه طبقا لهذه النصوص فإن الآثار تعتبر من الأموال العامة وهى تخرج عن التعامل بطبيعتها باعتبار انه من غير المتصور انتهاء تخصيصها للمنفعة العامة وبالتالى فلا يجوز التصرف فيها سواء بالبيع أو الإيجار أو العارية أو الهبة أو منح تراخيص انتفاع بها أو غير ذلك وأن ما نصت عليه المادة 10 من القانون رقم 117 لسنة 1983 بشان حماية الآثار من إجازة تبادل بعض الآثار مع الدول أو المتاحف وما نصت عليه المادة 35 من ذات القانون من جواز إهداء بعض الآثار ترى المحكمة عدم دستوريته لمخالفته لنص المادة 33 من الدستور التى تقضى بأن للملكية العامة حرمه وحمايتها واجب على كل مواطن ولما كانت الآثار لا يجوز إنهاء تخصيصها للمنفعة العامة ولا تقلب طبيعتها ذلك فان أى تصرف فيها بأى وجه من الوجوه يخرجها عن حيازة الدولة وهو أمر يخالف نص المادة 33 من الدستور وبالتالى فليس لأى سلطة سواء مجلس إدارة الهيئة أو رئيس الوزراء أن يجرى أى تصرف قانونى على الآثار بنقل حيازتها للغير بصفة دائمة أو مؤقتة وإلا كان التصرف معلوما وبناء عليه يكون قرار مجلس إدارة الهيئة فى 8/3، 26/5/1993 بعرض الآثار باليابان معدوما ولا يرتب أية آثار قانونية وكذلك الاتفاقية المبرمة فى هذا الشأن بين الهيئة والجانب اليابانى والتى تعتبر عقد إيجار لأنها عارية بعوض تكون باطلة بطلانا مطلقا ولا يصحح هذا البطلان صدور قرار من رئيس الوزراء لأن محل ذلك الآثار – وهى تخرج بطبيعتها عن التعامل.
وأضافت المحكمة بصدر مناقشة ركن الجدية أن المشرع قد نظم عملية عرض الآثار فى الخارج بالمادة 10/2 من قانون حماية الآثار رقم 117 لسنة 1983 وأنه يستفاد من هذا النص أنه يجوز عرض الآثار المصرية بالخارج بشروط معينة :
أولا : أن تقوم هيئة الآثار بعرض الآثار بنفسها.
ثانيا : ألا تكون الآثار من الآثار الفريدة.
ثالثا : ألا يخشى عليها من التلف.
رابعا: أن يكون العرض لمدة محددة.
خامسا : أن يكون العرض لتحقيق مصلحة عامة.
وبالنسبة للشرط الأول فانه كنتيجة لازمة لطبيعة الآثار وكونها تخرج عن التعامل يتعين أن يكون عرض الآثار بمعرفة هيئة الآثار ذاتها بحيث تظل تحت سيطرتها القانونية والمادية ضمانا لعدم ضياعها أو تقليدها وبالتالى يمتنع على الهيئة أن توكل للغير أمر هذه الآثار سواء بالإعارة أو الإيجار أو غير ذلك وبالنسبة للشرط الثانى فان مقتضاه أن يتأكد للهيئة بشكل قاطع ان الآثار غير فريدة وإذ تضمنت مذكرة دفاع الهيئة المقدمة بجلسة 19/10/1993 ان الآثار المصرية بصفة عامة تعتبر آثار فريدة وكل اثر فى حد ذاته منفرد وفريد……….
فإن مقتضى إقرار الهيئة من مذكرتها ان يمتنع عليها منعا مطلقا عرض أية آثار بالخارج وبالنسبة لشرط ألا يخشى على الآثار من التلف فيبين من محاضر مجلس إدارة الهيئة انه لم يعرض على أى جهة فنية سواء داخل الهيئة أو من الخارج ما يؤكد ان هذه القطع الأثرية بنقلها وعرضها فى الخارج لن يصيبها تلف بل ان الواقع أن غالبيتها من مواد هشة لا تحتمل السفر والنقل والفك والتركيب والترحال فى سبع مدن يابانية مما يعرضها للتلف والضياع وتلف الآثار التى عرضت فى كندا والولايات المتحدة واستراليا ليس ببعيد ويتضح من تقارير من عميد كلية الآثار وأساتذة الآثار المصرية القديمة أن الآثار التى اختيرت هى من القطع الأثرية النادرة وأنها مصنوعة من المرمر ومن الخشب الرقيق والزجاج والفخار.
وخلصت المحكمة من ذلك إلى ان البادى من ظاهر الأوراق ان القرار المطعون فيه قد صدر منعدما بمخالفته المادة 10/2 من قانون حماية الآثار مخالفة جسيمة مما يتوافر معه ركن الجدية فضلا عن تواف ى ركن الاستعجال إذ ان الموافقة فى سفر 72 قطعة أثرية نادرة من روائع المتحف المصرى مسألة خطيرة يجب سرعة تداركها ويكون قد توافر بذلك ركنا طلب وقف التنفيذ.
ومن حيث ان الطعن رقم 943/40 ق.
ع يقوم على أن الحكم جانبه الصواب للأسباب الآتية:
أولا : ان القانون الواجب التطبيق هو قانون حماية الآثار رقم 117 لسنة 1983 وليس أحكام القانون المدنى.
ثانيا : مشروعية القرار المطعون فيه لتوافر شروط المادة 10/2 من القانون رقم 117 لسنة 1983 إذ نصت الاتفاقية على ان يكون عرض الآثار تحت سيطرة الهيئة وفى حيازتها كما أن تحديد طبيعة الآثار من اختصاص مجلس إدارة الهيئة وموافقة هذا المجلس على العرض يؤكد أن الآثار ليست من القطع النادرة أو التى يخشى عليها من التلف وقد عرضت الآثار المطلوبة على لجنة المعارض الخارجية وأعدت تقريرا عن حالة كل قطعة من القطع التى وفق على سفرها فضلا عن تحقق المصلحة العامة من الناحية الثقافية والمادية.
ثالثا: عرض الاتفاقية على مجلس الإدارة وموافقته عليها يؤكد صحتها وسلامتها.
رابعا : ان القرار المطعون فيه قد نفذ بالفعل فى 11/1/1994 ومع ذلك قضى الحكم بتوافر ركن الاستعجال فى حين انه يشترط لوقف التنفيذ ألا يكون القرار قد نفذ بالفعل.
ومن حيث ان الطعن رقم 1640/40 ق ع يقوم على الأسباب الآتية :
أولا : مخالفة القانون لما يلى :
1- عدم توافر ركن الاستعجال لأن القرار نفذ فعلا.
2- تأويل المحكمة لنص المادة 10 من قانون الآثار على نحو يخرجها عن دلالتها الصريحة.
3- تجاوز المحكمة حدودها ولايتها فى خصوص الرقابة القضائية على أعمال الإدارة التقديرية لان تلك الرقابة لا تكون فى مجال الطلب العاجل وان ذلك يكون عند الفصل فى الموضوع.
4- تعرض المحكمة لدستورية نصوص القانون رقم 117 لسنة 1983 مع أن الاختصاص بهذا معقود للمحكمة الدستورية العليا.
ثانيا : فساد الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق حيث أغفل الحكم نصوص قانون حماية الآثار وطبق نصوص القانون المدنى مخالفا القاعدة المستقرة فى شأن إلغاء التشريع إذا نظمت بقانون آخر على نحو مغاير وكذلك تأويل الحكم لدفاع الإدارة فى خصوص الآثار الفريدة لأن الهيئة تعنى أنها فريدة أى من عمل إنسان وليس من صنع آلة حتى يمكن التشابه أو إما الخشية من التلف فقد عول الحكم على آراء المطعون ضدهم وطرح دون بحث موضوعى الرأى المعتبر قانونا الذى وافقت عليه اللجان الفنية بالهيئة والمتحف المصرى وان هذا الرأى لا يكون محلا للموازنة والترجيح. كما ان الثابت بالأوراق أن الهيئة حرصت على اتخاذ كافة الاحتياطات للحفاظ على الآثار.
وتضمنت مذكرة دفاع الهيئة المقدمة بجلسة 23/3/1994 ان قرارات مجلس إدارة الهيئة هى مجرد أعمال تحضيرية لان قرار عرض الآثار يجب أن يصدر من رئيس الجمهورية وبالتالى لا يجوز الطعن على هذه القرارات ولا يقبل الطعن عليها استقلالا عن العقد لأنها ليست إلا عملا تحضيريا بالإضافة إلى انتفاء شرط المصلحة حيث لا يقبل الطعن من أى شخص لمجرد أنه مواطن يهمه نفاذ حكم القانون ولم يبين الحكم مدى مساس القرار – ان كان ثمة قرار نهائى – بمصلحة شخصية ومباشرة للمدعين.
وفى مذكرتى دفاع المطعون ضدهم المقدمتين فى 8/12/1993 و 8/6/1994 أوضح المطعون ضدهم ان القرار المطعون فيه مستمر التنفيذ خلال مدة العرض وان ذلك يلحق الضرر بالآثار وان – الآثار بحسب طبيعتها لا تفقد صفتها العمومية أبدا إلا بهلاكها وهى لهذا تخرج عن التعامل وما نصت عليه المادة 10/2 من القانون رقم 117/1983 لا يمكن ان يتسع لمعنى التأجير والتربح وان القول بأن قرارات مجلس الإدارة هى أعمال تحضيرية يهدر ما استقر عليه القضاء الإدارى من جواز الطعن على القرارات الإدارية المنفصلة عن العقد على استقلال والقرارات محل الطعن صدرت بمناسبة العملية التعاقدية وهى الاتفاقية المبرمة بين الهيئة وشركتى تودى ورايكو وهى اتفاقية نافذة وقد تحقق الشرط المعلق عليه نفاذها بصدور قرار رئيس الوزراء فى 4/1/1994. وان شرط المصلحة يتوافر فى المدعين باعتبارهم من أصحاب التخصص فى الآثار والمشتغلين بالعمل العام وإذا كان الدستور قد أوجب على كل مواطن حماية الأموال العامة فلا اقل من أن يكون للمطعون ضدهم بصفاتهم هذه مصلحة فى طلب إلغاء القرار المتعلق بهذه الآثار. وان التكييف الصحيح لاتفاقية الهيئة أنها تأجير لتلك الآثار لشركات تجارية وهو يخالف حكم القانون إذ لا يجوز أن يرد هذا التصرف على الآثار بحكم طبيعتها وهو فى ذات الوقت يقطع بخروج حيازتها من الهيئة. كما أن تفرد الآثار وخشية التلف ثابتة من تقرير الدكتور/…………. عميد كلية الآثار وأوردت المذكرة أمثلة للقطع الفريدة، والقول بأن تقرير الهيئة لا محل لإعادة النظر فيه مردود بأن تقدير الإدارة ليس مطلقا بل يخضع لرقابة القضاء – وقد أعمل القضاء رقابته فى مسائل ذات طابع علمى. ثم أن مساءلة قابلية الآثار للتلف ليست مسألة فنية بل يمكن لغير المتخصص معرفتها إذا ما عرف أن كثيرا من القطع تتكون من الخشب والزجاج والفخار.
وعقبت وزارة الثقافة والمجلس الأعلى للآثار على تقرير هيئة مفوضى الدولة فى الطعنين بمذكرتين بجلسة 5/11/1994 تضمنتا ان ما انتهى إليه التقريرين ان القرار قد اصبح نهائيا قبل الحكم فى الدعوى بصدور قرار رئيس الوزراء فى 4/1/1994 بعرض الآثار غير سليم لآن الخصومة التى انعقدت بين الأطراف وصدر فيها الحكم المطعون فيه قد اقتصرت على قرارات مجلس إدارة هيئة الآثار وقد حجزت الدعوى للحكم بجلسة 14/12/1993 وبالتالى فلا يجوز قبول أى دفاع أو أوراق من أحد الخصوم دون اطلاع الخصم الآخر وإلا كان الحكم باطلا طبقا لنص المادة 168 مرافعات ولما كان من المسلم به أنه لا يجوز أن يطرح على محكمة الطعن أيا كانت طبيعتها إلا ذات القضية التى طرحت فى أول درجة والقول بغير ذلك يخالف مبدأ التقاضى على درجتين وهو من النظام العام وبناء عليه فإذا كانت الخصومة محل الحكم المطعون فيه قد انصبت على قرار مجلس إدارة الهيئة وقفل باب المرافعة فيها وصدر الحكم على هذا الأساس فلا يجوز القول بأن تثير المحكمة الإدارية العليا الطعن فى قرار لم تثر بشأنه أى خصومة فى محكمة القضاء الإدارى وأضافت المذكرتان ان قرار مجلس إدارة الهيئة بالموافقة على عرض الآثار يعنى أنها ليست فريدة ولا يخشى عليها من التلف وهو قرار فنى لا يخضع لرقابة المحكمة.
وتضمنت مذكرتا المطعون ضدهم المقدمتان بتاريخ 17، 20/11/1994 ترديدا لما سبق أن أوضحوه من ان القرار المطعون فيه هو مثال نموذجى للقرارات الإدارية القابلة للانفصال التى يجوز الطعن فيها استقلالا وهى القرارات التى تصدر عن السلطة الإدارية فى المرحلة التمهيدية من عملية مركبة كالعملية التعاقدية كما هو فى الحالة الماثلة وبالتالى فقرار هيئة الآثار هو قرار بالموافقة على التعاقد وهو بهذه المثابة قرار إدارى نهائى يرتب آثارا قانونية وليس من قبيل الأعمال التحضيرية وأضافوا انه من ناحية أخرى فعلى فرض مسايرة دفاع الإدارة فان القرار قد اصبح نهائيا قبل الفصل فى الذى بصدور قرار رئيس الوزراء بتاريخ 4/1/1994.
ومن ثم تكون الدعوى مقبولة وليست هناك طلبات جديدة أو خصومة جديدة أو أية مطاعن أو أسباب جديدة حتى يمكن التحدى بتفويت درجة من درجات التقاضى.
ورددت مذكرة المجلس الأعلى للآثار المقدمة فى 19/11/1994 ما سبق أن أوضحه المجلس فى مذكرات دفاعه من ان قرار هيئة الآثار هو عمل تحضيرى لا يترتب عليه بذاته أى أثر ولا ينشأ عنه مركز قانونى مما كان يتعين معه الحكم بعدم قبول الدعوى. وأشارت المذكرة أنه لا يجوز للمطعون ضدهم أن يتقدموا فى الطعن المقام من خصمهم بطلبات جديدة لصالحهم وأنه إذا كان لهم طلبات غير ما أبدوه فى عريضة دعواهم فعليهم اتباع سبل التداعى التى ينص عليها القانون.
ومن حيث إنه عن الدفع بعدم قبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة فإن القضاء الإدارى قد استقر على أنه لا يلزم لقبول دعوى الإلغاء أن يكون المدعى ذا حق مسه القرار المطعون فيه بل يكفى أن تكون له مصلحة شخصية مباشرة مادية كانت أو أدبية فى طلب الإلغاء وذلك باعتبار أن دعوى الإلغاء هى خصومة عينية تنصب على القرار الإدارى ذاته وتهدف أساسا إلى حماية الشرعية ولهذا توسع مجلس الدولة فى فرنسا ومصر فى هذا الشرط تحقيقا لهذه الغاية التى هى دعامة العدل وإقامة الحق ولما كان من المسلم به ان الآثار من الأموال العامة بل ولها هذه الصفة على الدوام وكان الدستور قد نص فى المادة 33 منه على أن للملكية العامة حرمة وحمايتها واجب على كل مواطن فلاشك ان من وسائل هذه الحماية الالتجاء إلى القضاء للطعن على القرارات الإدارية التى تمس هذه الأموال العامة وبناء عليه فمن باب أولى يكون للمطعون ضدهم باعتبارهم من المتخصصين فى الآثار والمشتغلين بالأمور العامة مصلحة فى طلب إلغاء القرار الصادر بالموافقة على عرض هذه الآثار فى الخارج وتكون الدعوى بالتالى مقبولة شكلا.
ومن حيث إنه عن الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم وجود قرار إدارى نهائى فان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن العقد الذى تكون الإدارة أحد أطرافه – سواء كان عقدا إداريا أو مدنيا إنما يمر حتى يكتمل تكوينه بمراحل متعددة ويسلك إجراءات شتى وفقا للأحكام والنظم السارية وينبغى التمييز بين العقد الذى تبرمه الإدارة وبين الإجراءات التى تمهد بها للإبرام هذا العقد أو تهيئ لمولده ذلك أنه بقطع النظر عن كون العقد مدنيا أو إداريا فإن من هذه الإجراءات ما يتم بقرار من السلطة المختصة له خصائص القرار الإدارى ومقوماته من حيث كونه إفصاحا عن إرادتها الملزمة بمقتضى القوانين واللوائح بقصد إحداث اثر قانونى تحقيقا لمصلحة عامة يتغياها القانون. ومثل هذه القرارات وان كانت تسهم فى تكوين العقد وتستهدف إتمامه فإنها تنفرد عن العقد وتنفصل عنه ومن ثم يجوز لذى الشأن الطعن فيها بالإلغاء استقلالا. وهذه النظرية التى ابتدعها مجلس الدولة فى فرنسا ومصر التى تقوم على جواز الطعن بدعوى الإلغاء فى القرارات الإدارية المنفصلة هى نظرية أوسع مدى فلا يقتصر تطبيقها على العقود بل تطبق فى كل عملية مركبة فهى تطبق بالنسبة للانتخابات الإقليمية حيث يجوز للمرشح فى هذه الانتخابات ان يطعن بالإلغاء فى أى قرار إدارى يتعلق بالعملية الانتخابية طبقا لنظرية الأعمال المنفصلة وهى تطبق فى النشاط الدبلوماسى إذ انه ولئن كانت المعاهدات الدولية من أعمال السيادة التى لا تخضع لرقابة القضاء إلا أن القرارات التى تصدرها الدولة تنفيذا لهذه المعاهدات وتمس رعايا هذه الدولة تخضع للرقابة القضائية وإذا قضى بأنه يعتبر من الأعمال المنفصلة القرارات المتعلقة بتوزيع تعويض جزافي دفعته إحدى الحكومات الأجنبية إلى رعايا الدولة المضرورة كما تطبق أيضا فى إجراءات نزع الملكية وبعض صور التعيين فى الوظائف العامة (يراجع مؤلف الأسس العامة للعقود الإدارية للدكتور سليمان الطماوى الطبعة الثالثة عام 1975 – ص 183).
ومن حيث إن الثابت من الأوراق انه بناء على الطلب المقدم من شركتى تودى ورايكو بشأن إقامة معرض للآثار المصرية تحت اسم ملكات مصر القديمة بسبع مدن يابانية وافق مجلس إدارة هيئة الآثار المصرية بجلستى 8/3، 26/5/1993 على إقامة معرض ملكات مصر القديمة بسبع مدن يابانية خلال الفترة من يناير 1994 وحتى أول مارس 1995 ثم أبرمت الهيئة مع محافظة طوكيو والشركتين المذكورتين بتاريخ 26/8/1993 عقدا نص فى التمهيد على أنه بناء على موافقة مجلس إدارة الهيئة بجلسة 26/5/1993 والمعتمد محضرها من السيد الأستاذ / وزير الثقافة على إقامة معرض للآثار المصرية باسم ملكات مصر القديمة للعرض فى سبع مدن يابانية فى المدة من يناير 1994 حتى 1 مارس 1995 وإذ تلاقى رضاء الطرفين فقد تم الاتفاق بينهما على ما يلى ويتضح من ذلك ان قرار مجلس إدارة الهيئة فى 8/3/1993، 26/5/1993 قد صدر تمهيدا لإبرام العقد الاتفاقية المشار إليها ومن ثم فهو قرار إدارى منفصل عن هذا العقد ويجوز بالتالى الطعن فيه بالإلغاء استقلالا طبقا لما استقر عليه الفقه والقضاء. ولا ينال من ذلك ما جاء بمذكرات دفاع الهيئة (المجلس الأعلى للآثار) من أن قرار مجلس إدارة الهيئة مجرد عمل تحضيرى لأن قرار عرض الآثار يجب ان يصدر من رئيس الجمهورية وبالتالى فلا يقبل الطعن فيه بالإلغاء ذلك أن التكييف الصحيح لهذا القرار أنه قرار صدر بصدد إبرام الاتفاقية المذكورة وبقصد التمهيد لإبرامها ومن ثم فهو قرار إدارى نهائى منفصل عن العقد الذى تم إبرامه بعد ذلك وليس عملا تحضيريا أو مرحلة من مراحل إصدار القرار الجمهورى بعرض الآثار إذ ان نص المادة 10 من قانون حماية الآثار رقم 117 لسنة 1983 والتى يجرى نصها كالآتى :.
……. ويجوز بقرار من رئيس الجمهورية – تحقيقا للمصلحة العامة ولمدة محددة عرض بعض الآثار فى الخارج ولا يسرى هذا الحكم على الآثار التى يحددها مجلس إدارة الهيئة سواء لكونها من الآثار الفريدة أو التى يخشى عليها من التلف لم يجعل صدور قرار رئيس الجمهورية بعرض الآثار بناء على اقتراح من هيئة الآثار خاصة وانه كما تقدم فان قرار مجلس إدارة الهيئة واضح انه لم يكن تحضيريا أو إجراء تمهيديا لإصدار القرار الجمهورى وإنما كان هذا القرار حسبما تؤكده الأوراق المتبادلة بين الهيئة والجانب اليابانى أنه تمهيد للاتفاقية المزمع عقدها بين الطرفين بشأن عرض الآثار – وبالتالى فهذا القرار مثال واضح للقرارات الإدارية المنفصلة عن العقد باعتباره صدر تمهيدا لإبرام العقد (الاتفاقية) فالإجراءات التى اتخذتها الهيئة وأهمها قرار مجلس إدارتها المطعون فيه كلها كانت للتعاقد مع الجانب اليابانى على عرض الآثار وليست لاستصدار قرار رئيس الجمهورية بعرض الآثار مما يقطع أى شبهة أو شك فى ان هذا القرار هو قرار إدارى يتعلق بالعقد يجوز الطعن فيه بالإلغاء استقلالا ومن ثم يكون الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم وجود قرار إدارى نهائى على غير أساس من القانون.
ومن حيث إنه عن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه فإنه من المستقر عليه انه يشترط للحكم بوقف تنفيذ القرار الإدارى توافر ركنين : الأول ركن الجدية وهو يتصل بمبدأ المشروعية بأن يكون إدعاء الطالب قائما بحسب الظاهر على أسباب جدية يرجح معها إلغاء القرار.
والثانى : قيام الاستعجال بأن يترتب على تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها.
ومن حيث إنه بالنسبة لركن الجدية فان المادة 6 من القانون رقم 117 لسنة 1983 المشار إليه تنص على أنه (تعتبر جميع الآثار من الأموال العامة – عدا ما كان وقفا – ولا يجوز تملكها أو حيازتها أو التصرف فيها إلا فى الأحوال وبالشروط المنصوص عليها فى هذا القانون والقرارات المنفذة له ويبين من نصوص هذا القانون ان التصرفات التى يجوز ان ترد على الآثار تنحصر فى جواز تبادل بعض الآثار المنقولة مع الدول أو المتاحف أو المعاهد العلمية العربية والأجنبية وجواز عرضها بالخارج بشروط معينة (م 10) وما قضت به المادة35 من ان للهيئة ان تقرر مكافأة لبعثات الحفائر العلمية الأجنبية المتميزة إذا أدت أعمالا جليلة بأن تمنح بعضا من الآثار المنقولة التى اكتشفتها البعثة لمتحف آثار تعينه البعثة لتعرض فيه باسمها متى كانت مماثلة لقطع أخرى أخرجت من ذات الحفائر من حيث المادة والنوع والصفة والدلالة التاريخية والفنية. وبناء عليه فلا يجوز ان يرد على الآثار أى تصرف سوى ما نص عليه فى المادتين 10، 35 المشار إليهما فلا يجوز أن تكون الآثار محلا للبيع أو الإيجار أو العارية أو الهبة فيما عدا ما نص عليه فى المادة 35 أو غير ذلك من التصرفات وكل تصرف خلاف ما نص عليه فى المادتين 10، 35 يكون باطلا لمخالفته للقانون.
ومن حيث إنه فى مجال ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 10 فانه يستفاد من هذا النص انه يشترط لعرض بعض الآثار بالخارج ألا تكون هذه الآثار من الآثار الفريدة وألا يخشى عليها من التلف وأن يكون العرض لمدة محددة وتحقيقا للمصلحة العامة ويجب ان تتوافر هذه الشروط جميعها فإذا انتفى شرط منها كان التصرف الذى محله عرض تلك الآثار سواء كان عقدا أو قرارا إداريا مخالفا للقانون.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق ومن تقرير هيئة الآثار ذاته عن حالة القطع المختارة لمعرض ملكات مصر القديمة وعددها 72 قطعة أن بعض هذه القطع من الحجر الجيرى والخشب الرقيق والزجاج التى يخشى عليها من التلف والكسر كما ان الثابت ان بعضها من الآثار الفريدة كما هو ثابت من تقرير الدكتورين.
………. أستاذ الآثار المصرية القديمة وعميد كلية الآثار وما قرره الدكتور/.
…….. عالم الآثار وعميد كلية الآثار سابقا بمحضر جلسة 13/7/1994 (فحص ) من ان الآثار المعروضة منها 36 قطعة آثار فريدة لا مثيل لها ويخشى عليها من التلف ومن ذلك على سبيل المثال سلسلة ذهب لأم أحمس وخنجر البطل أحمس ورأس الملكة حتشبسوت ومن ثم يكون قد انتفت شروط عرض الآثار بالخارج وهى ألا تكون الآثار من الآثار الفريدة وألا يخشى عليها من التلف ويكون القرار الصادر بعرضها رغم أن الثابت أن بعض من الآثار الفريدة والبعض الآخر يخشى عليها من التلف يكون هذا القرار مخالفا لصريح نص المادة 10/2 سالفة الذكر ولا يغير من ذلك ما جاء بالطعنين من ان تقدير ما إذا كانت الآثار فريدة أو يخشى عليها من التلف منوط بمجلس إدارة الهيئة والجهات الفنية بها وهو تقدير فى مساكة فنية ولا يخضع للرقابة القضائية ذلك أنه ولئن كانت المسائل الفنية والعلمية تكون الكلمة فيها للمتخصصين فى هذه المسائل إلا ان هذا الرأى العلمى أو الفنى يخضع لرقابة القضاء متى كان التقدير ظاهر الخطأ وعلى عكس ما تقتضيه طبيعة الأشياء ويمكن معرفة حقيقته للرجل العادى ومن البديهى البين لكل شخص أن الزجاج قابل للكسر والتلف وكذلك الخشب الرقيق وثابت فعلا من الأوراق تلف الآثار فى معارض الولايات المتحدة وكندا واستراليا كما ان مذكرة دفاع الهيئة المقدمة أمام محكمة القضاء الإدارى بجلسة 19/10/1993 قد تضمنت ان كل الآثار فريدة ولا يوجد اثر يشابه الآخر لأنها من صنع الإنسان بينما اقتصر تقرير حالة الآثار المقرر عرضها على مجرد ذكر ان الأثر تكرر ويوجد له مثيل وهو بهذا لا يكفى للقطع بأن هذه القطع الإدارية ليست فريدة فضلا عن ان هناك من المتخصصين فى الآثار من قرروا ان هذه الآثار فريدة لا مثيل لها ويخشى عليها من التلف حسبما سلف البيان.
ومن حيث إنه بالإضافة إلى ان عرض هذه الآثار يخالف نص المادة 10/2 من القانون رقم 117 لسنة 1983 فإنه يبين من الاطلاع على الاتفاقية المبرمة بين هيئة الآثار والجانب اليابانى فى 26/8/1993 أنها تضمنت إعارة تلك الآثار إلى شركتى تودى ورايكو مقابل مبلغ 1.750.000 دولار حيث نصت المادة الثانية من هذه الاتفاقية على أن يقوم الطرف الأول المعير بإعارة الطرف الثانى المستعير عدد 72 قطعة أثرية من المتحف المصرى.
………. ونصت المادة الخامسة على أن يلتزم الطرف الثانى المستعير بأداء مبلغ إجمالى 1.750.000 دولار إلى الطرف الأول المعير هيئة الآثار مقابل هذه الإعارة تدفع على النحو التالى :.
.. ولما كان من المسلم به ان الإعارة إذا كانت بعوض تعتبر إيجارا ومن ثم فان التكييف القانونى السليم للتصرف الذى أجرته الهيئة بموجب هذه الاتفاقية على الآثار والتى أصبحت نافذة وملزمة للهيئة بصدور قرار رئيس الوزراء رقم 65 فى 4/1/1994 هو إيجار هذه الآثار للشركتين المذكورتين خلال المدة الواردة بالاتفاقية والقرار وهو تصرف غير جائز إيراده على الآثار طبقا لما سبق بيانه ولا يجدى فى ذلك القول بأن ذلك بقصد عرض الآثار مما يدخل فى المادة 10/2 إذ أن العلاقة التعاقدية بمقتضى الاتفاقية الملزمة للجانبين صريحة وواضحة فى كافة نصوصها أنها علاقة إعارة للآثار للطرف الثانى الشركتين المذكورتين بما يمكنهما قانونا من أعمال والتمسك بأحكام هذه الإعارة التى هى فى تكييفها الصحيح إيجار وليس مجرد عرض للآثار تبقى فيه الآثار فى حيازة الهيئة القانونية والمادية وبناء عليه لما كان الثابت من قرار مجلس إدارة الهيئة المطعون فيه أنه قد قرر الموافقة على عرض الآثار بسبع مدن يابانية وتضمن هذا القرار أيضا أن العرض مقابل مبلغ 1.750.000 دولار فإن هذا القرار يكون قد تضمن كما هو واضح إيجارا لتلك الآثار ويكون قد جاء مخالفا للقانون متجاوزا الحدود التى أوردها القانون لما يجوز أن يرد على الآثار من تصرفات انفرادية بقرارات إدارية أو عقدية.
ومن حيث إنه لا حجة فيما استند إليه الطعنان من أن الحكم قد طبق أحكام القانون المدنى مع ان القانون الواجب التطبيق هو القانون رقم 117 لسنة 1983 كما تعرض لدستورية بعض نصوص القانون الأخير فى حين أن الاختصاص بذلك معقود للمحكمة الدستورية العليا ذلك أن الحكم المطعون فيه بعد أن أستعرض أحكام الأموال فى القانون المدنى وأوضح أن الآثار العامة لا يمكن أن يرد عليها أى تصرف من التصرفات القانونية وانتهى إلى بطلان القرار المطعون فيه لم يقتصر على ذلك وإنما طبق أحكام القانون رقم 117/1983 فى شأن حماية الآثار وخلص إلى مخالفة القرار المشار إليه لنص المادة 10/2 من القانون رقم 117 لسنة 1983 لعدم توافر شروط عرض الآثار بالخارج الواردة بهذه المادة وهو سبب كاف لعدم مشروعية القرار مما لا يعيب الحكم أو يصمه بمخالفة القانون إيراده سببا آخر مستمدا من نصوص القانون المدنى وكذلك لا يعيب الحكم أن تعرض لدستورية نص المادتين 10 ، 35 من القانون رقم 117 لسنة 1983 لأن ذلك كان استطرادا من الحكم وتأكيدا على عدم مشروعية القرار المطعون فيه ولم يكن هذا الوجه هو السبب الوحيد الذى استند إليه وهى الواجبة التطبيق على الحالة المعروضة بما يكفى وحده لبطلان القرار وعدم مشروعيته بغض النظر عن التعرض لدستورية هذه النصوص من عدمه.
ومن حيث إنه يبين مما سبق أن القرار المطعون فيه بحسب الظاهر من الأوراق وفى حدود طلب وقف التنفيذ قد صدر مخالفا للقانون ويكون بذلك قد توافر فى هذا الطلب ركن الجدية.
ومن حيث إنه عن ركن الاستعجال فإن عرض هذه الآثار محل الدعوى وقد ثبت أنها عرضة للتلف والكسر يترتب عليه نتائج يتعذر تداركها ولا سند للتحدى بأن القرار المطعون فيه قد نفذ فعلا بتاريخ 11/1/1994 ذلك أن هذا القرار مستمر التنفيذ حتى مارس 1995 ومن ثم يجوز الحكم بوقف تنفيذه لمنع استمرار الخطر الناتج عن الاستمرار فى تنفيذه.
من حيث إنه وقد توافر فى الطلب ركنا وقف التنفيذ فإنه يتعين القضاء بتوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلى ذلك فانه يكون متفقا وحكم القانون ويكون الطعنان على غير أساس من القانون متعينا رفضهما وإلزام كل من المجلس الأعلى للآثار ووزارة الثقافة بمصروفات طعنه.

* فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعنين رقمى 943، 1640/40 ق. ع شكلا ورفضهما موضوعا وألزمت المجلس الأعلى للآثار ووزارة الثقافة المصروفات.